Page 329 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

305

ในกรณีแอฟริกาใต๎นั้นพบวํา หลักความเทําเทียมกัน (Equality) ปรากฏอยูํในรัฐธรรมนูญ มาตรา 9
ดังนี้

(1) บุคคลทุกคนมีความเทําเทียมกันภายใต๎กฎหมายและมีสิทธิที่จะได๎รับการคุ๎มครองและได๎รับ

ประโยชน์ทางกฎหมายเทําเทียมกัน

(2) ความเทําเทียมกันครอบคลุมถึงการได๎รับสิทธิและเสรีภาพตํางๆ ในการสํงเสริมให๎เกิดความเทํา
เทียมกันนั้น จะต๎องมีการกําหนดมาตรการทางกฎหมายและมาตรการอื่นเพื่อคุ๎มครองบุคคลหรือกลุํมบุคคล

ซึ่งเสียเปรียบจากการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม (Person Disadvantaged by Unfair Discrimination)

(3) รัฐจะต๎องไมํเลือกปฏิบัติอยํางไมํเป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ๎อมตํอบุคคล ด๎วยเหตุแหํงการ

เลือกปฏิบัติซึ่งรวมถึง เชื้อชาติ เพศ การตั้งครรภ์ สถานะความเป็นมารดา ชาติกําเนิด สีผิว รสนิยมทางเพศ
อายุ ความพิการ ศาสนา ความเชื่อ วัฒนธรรม ภาษา และถิ่นกําเนิด

(4) บุคคลจะต๎องไมํกระทําการเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ๎อมตํอบุคคลอื่น

ด๎วยเหตุดังระบุใน (3) ในการนี้รัฐต๎องมีกฎหมายเพื่อปูองกันและห๎ามการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรมดังกลําว

(5) การเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุดังระบุใน (3) นั้นถือวําไมํเป็นธรรม (Unfair) หากไมํสามารถแสดงให๎

เห็นได๎วําการเลือกปฏิบัตินั้นเป็นธรรม (Fair)

จากหลักการของรัฐธรรมนูญชี้ให๎เห็นถึงหลักการสําคัญในการมุํงคุ๎มครองความเทําเทียมกัน
(Equality) สําหรับการเลือกปฏิบัตินั้นจัดวําเป็นการกระทําที่ขัดตํอหลักความเทําเทียมกันดังกลําว ด๎วยเหตุ
นี้ เมื่อมีการปฏิบัติที่แตกตํางกันบนพื้นฐานของเหตุที่รัฐธรรมนูญระบุไว๎แล๎ว ในเบื้องต๎นจะสันนิษฐานไว๎กํอน
วําเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรมอันขัดกับรัฐธรรมนูญ โดยรัฐจะต๎องแสดงให๎เห็นวําการปฏิบัติที่แตกตําง

นั้นมีเหตุผลอันชอบธรรมอยํางไร ศาลได๎วางแนววินิจฉัยไว๎วํา กรณีจะเป็นการเลือกปฏิบัติหรือไมํนั้นจะ
ขึ้นอยูํกับการพิจารณาวําการปฏิบัตินั้นอยูํบนพื้นฐานของเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติซึ่งสํงผลกระทบในการ
จํากัดหรือลิดรอนสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานหรือเมื่อเปรียบเทียบแล๎วพบวํามีการสํงผลกระทบในทางลบอยําง
185
ร๎ายแรง (Affect Them Adversely in Comparably Serious Manner)

จะเห็นได๎วํารัฐธรรมนูญแอฟริกานั้น พิจารณาการเลือกปฏิบัติโดยใช๎เกณฑ์ “ความเป็นธรรม”

(fairness) ของมาตรการหรือการปฏิบัติที่แตกตํางกัน อยํางไรก็ตามในการพิจารณาดังกลําวนั้น ศาลนํา
ปัจจัยผลกระทบในทางลบ (Adverse Effect) มาประกอบการพิจารณาด๎วย ดังนั้น การพิจารณาวําการ

185 Harksen v. Lane NO and Others 1997 (11) BCLR 1489 (CC); 1998 (1) SA 300 (CC) (South African
Constitutional Court)