Page 322 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

298

166
บางคดี ศาลตัดสินวํากฎหมายในลักษณะปกปูองคุ๎มครองเพศหญิง (กําหนดคําจ๎างขั้นต่ําสําหรับผู๎หญิง
โดยเฉพาะ) นั้นไมํชอบด๎วยกฎหมายเนื่องจากเป็นการขัดตํอเสรีภาพในการทําสัญญาของผู๎หญิง

ดังนั้นจะเห็นได๎วํา แนวคิดความเสมอภาคภายใต๎การปกปูองคุ๎มครอง แม๎วําในแงํหนึ่งจะเป็น
แนวทางสําหรับการแก๎ไขปัญหาของการพิจารณาความเสมอภาคเชิงรูปแบบโดยไมํคํานึงถึงความแตกตําง

กันระหวํางบุคคล แตํในอีกแงํหนึ่งก็อาจพิจารณาได๎วําอยูํบนพื้นฐานของแนวคิดที่มองบุคคลบางกลุํมใน
ลักษณะด๎อยกวําบุคคลอีกกลุํมหนึ่ง ลักษณะของแนวคิดเชํนนี้เกี่ยวข๎องกับ “การสร๎างภาพเหมารวม”
(Stereotyping) ดังจะได๎จําแนกพิจารณาตํอไป นอกจากนี้กฎหมายในลักษณะปกปูองคุ๎มครองยังอาจ
กระทบเสรีภาพหรือสิทธิด๎านอื่นของบุคคลที่กฎหมายมุํงคุ๎มครองได๎ ดังเชํนคดีในสหรัฐอเมริกาดังกลําว

ข๎างต๎น

4.5.1.5 ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมเชิงสาระ (Substantive Equality)

ตามแนวคิดความเทําเทียมกันในเชิงรูปแบบ สํงผลให๎เกิดการปฏิบัติตํอบุคคลทุกคนเหมือนกัน โดย

ไมํคํานึงถึงความแตกตําง หรือที่เรียกวําการปฏิบัติที่เหมือนกันตํอกรณีที่เหมือนกัน (Equal Treatment of
Equal Cases) ซึ่งแนวคิดนี้มีความสัมพันธ์กับการห้ามเลือกปฏิบัติโดยตรง (Direct Discrimination)
อยํางไรก็ตาม การพิจารณาความเทําเทียมกันในเชิงรูปแบบนี้อาจทําให๎เกิดปัญหาความไมํเทําเทียมกันในผล

ที่เกิดหรือในสภาพความเป็นจริง (De Facto Equality) เนื่องจากมิได๎พิจารณาความแตกตํางในสาระสําคัญ
(Material Difference) ระหวํางสองสิ่งที่นํามาเปรียบเทียบกันนั้น ตัวอยํางเชํน การกําหนดกฎเกณฑ์
นโยบาย หรือ มาตรฐาน ที่เป็นกลางหรือเป็นสากลเพื่อใช๎กับบุคคลทุกคนเหมือนกัน (Universal
Standard) อาจสํงผลให๎บุคคลบางกลุํมเสียเปรียบและถูกกีดกันจากโอกาสตํางๆ ในสังคมได๎ เชํน การ
กําหนดเกณฑ์รับสมัครงานเหมือนกัน แตํกลับสํงผลให๎คนพิการไมํสามารถมีโอกาสสมัครงานได๎ ดังนั้น จึง

เกิดแนวคิดการพิจารณาความเทําเทียมกันเชิงสาระ เพื่อลดผลกระทบอันทําให๎บุคคลเสียเปรียบดังกลําว
การพิจารณาความเทําเทียมกันในแงํมุมนี้มีความสัมพันธ์กับ แนวคิดความเทําเทียมกันภายใต๎การปกปูอง
คุ๎มครองดังกลําวข๎างต๎น นอกจากนี้ยังมีความสัมพันธ์กับการเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect

Discrimination) ด๎วย ดังนั้นการกําหนดกฎเกณฑ์ที่แตกตํางกันเพื่อให๎เกิดผลเทําเทียมในเชิงสาระนี้ จึง
สามารถทําได๎โดยไมํขัดตํอหลักความเสมอภาค เนื่องจากสามารถอธิบายได๎ด๎วยเหตุผลของความจําเป็นใน
การปกปูองคุ๎มครองบุคคลที่แตกตํางกัน อยํางไรก็ตาม ในอีกแงํหนึ่งยังอาจมีมุมมองที่โต๎แย๎งวํา ความเทํา
เทียมกันภายใต๎การปกปูองคุ๎มครองอันนําไปสูํความเทําเทียมกันในเชิงสาระนี้ อยูํบนพื้นฐานการพิจารณาวํา

บุคคลบางคนหรือบางกลุํม มีความด๎อยกวํา (Inferior) เมื่อเปรียบเทียบกับบุคคลอีกกลุํมหนึ่ง จึงสะท๎อนถึง
แนวคิดของการพิจารณาบุคคลที่ไมํเทําเทียมกันอยูํนั่นเอง ตัวอยํางเชํน การกําหนดให๎ลูกจ๎างชายเทํานั้นที่
จะทํางานกะกลางคืน ด๎วยเหตุผลเพื่อปกปูองคุ๎มครองลูกจ๎างหญิงจากภยันตรายที่อาจเกิดขึ้นจากการ
เดินทางในเวลากลางคืน หากพิจารณาในอีกแงํหนึ่งจะเห็นได๎วํา กฎเกณฑ์นี้อยูํบนพื้นฐานแนวคิดวําผู๎หญิง

166
Adkins v. Children‖s Hospital 261 U.S. 525 (1922) 546 – 553