Page 320 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

296

บางอยํางตามความเชื่อของตน การกําหนดให๎ประวัติอาชญากรรมเป็นคุณสมบัติต๎องห๎ามสําหรับการ
ประกอบอาชีพโดยไมํคํานึงถึงลักษณะหรือคุณสมบัติเฉพาะของงานนั้นๆ เป็นต๎น กรณีตัวอยํางดังกลําวมานี้

จะเห็นได๎วํา กฎเกณฑ์ที่เป็นกลางหรือใช๎บังคับกับทุกคน อาจสํงผลในทางปฏิบัติหรือในทางความเป็นจริงให๎
บุคคลบางกลุํมที่เปราะบางและเสียเปรียบ ยังคงตกอยูํในความเสียเปรียบตํอไป ทําให๎ไมํเกิดผลแหํงความ
เสมอภาคหรือความเทําเทียมกันในความเป็นจริง

4.5.1.4 ความเสมอภาคภายใต้การปกป้องคุ้มครอง (Protectionist Approach)

ดังที่กลําวมาข๎างต๎น แม๎วําความเสมอภาคหรือความเทําเทียมกันในเชิงรูปแบบ จะทําให๎เกิด
หลักการและการปฏิบัติตํอบุคคลทุกคนเหมือนกันก็ตาม แตํมีประเด็นปัญหาวํา การไมํนําปัจจัยด๎านความ
แตกตํางระหวํางบุคคลมาประกอบการพิจารณานั้น แม๎วําโดยทั่วไปจะเห็นวําทุกคนได๎รับการปฏิบัติ

เชํนเดียวกัน ซึ่งสอดคล๎องกับหลักความเทําเทียมกันเชิงรูปแบบ (Formal Equality) แตํในทางปฏิบัติหรือ
โดยผลที่เกิดขึ้นแล๎ว จะเกิดสภาพที่วําบุคคลบางคนหรือบางกลุํมเสียเปรียบ หรือ ไมํสามารถเข๎าถึงโอกาส
ประโยชน์บางอยําง อันเนื่องมาจากความแตกตํางของบุคคลเหลํานั้น ภายใต๎กฎเกณฑ์ที่มีหลักการ
เหมือนกันสําหรับทุกคน โดยเฉพาะอยํางยิ่งความแตกตํางด๎านเพศ ตัวอยํางเชํน การกําหนดให๎ลูกจ๎างทั้ง

หญิงและชายทํางานกะกลางคืน สอดคล๎องกับหลักความเทําเทียมกันเชิงรูปแบบ แตํในทางปฏิบัติหรือผลที่
เกิดขึ้นจริง กฎเกณฑ์ดังกลําวสํงผลให๎ลูกจ๎างหญิงเกิดความเสียเปรียบ เนื่องจากเหตุผลความแตกตํางทาง
กายภาพ เชํน ความยากลําบากและความปลอดภัยสําหรับการเดินทางในเวลากลางคืน ดังนั้น จึงเกิด
แนวคิดที่นําปัจจัยด๎านความแตกตํางมาพิจารณาประกอบหลักความเสมอภาคเพื่อปกปูองหรือคุ๎มครอง

บุคคลบางคนหรือบางกลุํมที่อยูํในสภาพเสียเปรียบจากกฎเกณฑ์ที่มีเนื้อหาเชํนเดียวกันหรือมาตรฐาน
เดียวกันดังกลําวข๎างต๎น ดังตัวอยํางข๎างต๎น หากพิจารณาภายใต๎แนวคิดนี้ การกําหนดให๎ลูกจ๎างชายเทํานั้นที่
จะทํางานกะกลางคืน สอดคล๎องกับหลักความเสมอภาค เนื่องจากนําเหตุผลความแตกตํางทางกายภาพ เชํน

ความยากลําบากและความปลอดภัยสําหรับการเดินทางในเวลากลางคืน มาประกอบการกําหนดกฎเกณฑ์
หรือแนวปฏิบัติ แม๎วํามีความแตกตํางเกิดขึ้นระหวํางลูกจ๎างตํางเพศ แตํความแตกตํางนั้นก็ไมํเป็นการเลือก
ปฏิบัติตามแนวคิดนี้เนื่องจากเป็นไปด๎วยเหตุผลเพื่อปกปูองคุ๎มครองลูกจ๎างหญิง แนวคิดดังกลําวสะท๎อนให๎
เห็นจากกฎหมายที่มีเนื้อหาปฏิบัติตํอบุคคลบางกลุํมแตกตํางจากบุคคลอื่นเพื่อปกปูองบุคคลบางกลุํมนั้น
(Protective Legislation)

อยํางไรก็ตาม ในอีกแงํหนึ่งพบวํา แนวคิดความเสมอภาคภายใต๎การปกปูองคุ๎มครองดังกลําวซึ่งมัก

พบในกรณีเหตุแหํงเพศ (Protectionist Approach to Gender Difference) นั้นวางอยูํบนพื้นฐานแนวคิด
วําเพศหญิงมีความอํอนแอและด๎อยกวําเพศชาย ดังสะท๎อนให๎เห็นจากกฎหมายและคําพิพากษาดังเชํน
ตัวอยํางตํอไปนี้