Page 321 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

297

- รัฐธรรมนูญเนปาล จํากัดการได๎สัญชาติตามหลักสายโลหิตเฉพาะสืบสายจากบิดา รวมทั้งการที่
ชายตํางด๎าวสมรสกับหญิงเนปาลก็มีข๎อจํากัดในการได๎สัญชาติเนปาลด๎วย หลักของรัฐธรรมนูญนี้สืบเนื่อง
162
จากแนวคิดที่วําเพศหญิงไมํอาจมีความสามารถเกี่ยวกับสัญชาติที่อิสระจากสามี

- กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของอินเดียกําหนดให๎เฉพาะผู๎ชายที่จะต๎องชําระคําอุปการะเลี้ยง

ดูแกํภริยา แตํมิได๎กําหนดหน๎าที่ดังกลําวให๎กับภริยา จะเห็นได๎วําหลักกฎหมายดังกลําวอยูํบนพื้นฐาน
แนวคิดวําฝุายหญิงเป็นฝุายที่ต๎องพึ่งพิงฝุายชายในทางเศรษฐกิจ กฎหมายดังกลําวถูกโต๎แย๎งวําขัดตํอหลัก
ความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญ แตํศาลในคดี Thamsi Goundani V. Kanni Ammal ตัดสินวํากฎหมายนี้
ใช๎กับผู๎หญิงทุกคนในสถานการณ์เชํนเดียวกัน กลําวคือ ผู๎หญิงที่ถูกสามีทอดทิ้ง จึงไมํเป็นการเลือกปฏิบัติ

จะเห็นได๎วําคําตัดสินอยูํบนพื้นฐานของความเสมอภาคเชิงรูปแบบ นอกจากนี้จากเหตุผลของศาลที่กลําววํา
“การปฏิบัติตํางกันตํอหญิงและชายเป็นเรื่องธรรมชาติ เนื่องจากผู๎หญิงเป็นเพศอํอนแอและต๎องการการ
163
ปฏิบัติเป็นพิเศษ” ยังสะท๎อนถึงแนวคิดความเสมอภาคภายใต๎การปกปูองคุ๎มครอง

- ศาลปากีสถานตัดสินวําการสมรสของหญิงโดยไมํได๎รับการอนุญาตจากบิดาหรือผู๎ปกครองของ
ฝุายหญิงเป็นโมฆะ อยํางไรก็ตามในปี 2003 ศาลสูงสุดพิพากษากลับ จึงอาจพิจารณาได๎วาศาลสูงสุดใช๎
แนวทางพิจารณาความเสมอภาคจากมาตรฐานเดียวกัน และแสดงให๎เห็นวําการปฏิบัติอยํางเทําเทียมหรือ

ความเสมอภาคในเชิงรูปแบบยังไมํสามารถแก๎ไขความไมํเทําเทียมเชิงระบบและโครงสร๎างในสังคมอีกทั้งยัง
164
อยูํบนสมมุติฐานความแตกตํางทางเพศซึ่งมองผู๎หญิงในสถานะที่ด๎อยกวํา

ในบริบทของความแตกตํางทางเพศตามกฎหมายสหรัฐอเมริกานั้น พบวําในชํวงแรกฝุายสิทธิสตรี
เรียกร๎องให๎มีการปฏิบัติตํอหญิงเทําเทียมกับชายโดยเน๎นการปฏิบัติที่เหมือนกัน อันสอดคล๎องกับหลักความ
เสมอภาคเชิงรูปแบบ แตํในระยะตํอมามีการเรียกร๎องให๎ปฏิบัติที่แตกตํางกันรวมทั้งเรียกร๎องให๎มีการกําหนด
กฎหมายที่ปฏิบัติตํอผู๎หญิงเป็นพิเศษด๎วยเหตุผลเพื่อปกปูองคุ๎มครองโดยเฉพาะในมิติการจ๎างแรงงาน

เนื่องจากการปฏิบัติตํอลูกจ๎างชายและหญิงเหมือนกันกลับสํงผลให๎เกิดการเอาเปรียบลูกจ๎างหญิง
165
ตัวอยํางเชํน ศาลสูงสุดตัดสินวํา กฎหมายที่กําหนดเวลาทํางานของผู๎หญิงในอุตสาหกรรมซักรีดนั้นใช๎
บังคับได๎ โดยให๎เหตุผลวํา ผู๎หญิงมักจะพึ่งพาผู๎ชายและสภาพทางกายภาพของผู๎หญิงตลอดจนบทบาทความ

เป็นแมํได๎ทําให๎เพศหญิงเสียเปรียบในการดิ้นรนเพื่อการมีชีวิต โดยเฉพาะในกรณีที่เกี่ยวกับภาระความเป็น
มารดา ดังนั้น การดํารงสภาพทางกายที่สมบูรณ์ของผู๎หญิงจัดเป็นผลประโยชน์สาธารณะอยํางหนึ่งที่รัฐควร
ปกปูองคุ๎มครอง จะเห็นได๎วําคดีนี้ศาลรับรองกฎหมายที่สะท๎อนแนวคิดปกปูองคุ๎มครอง อยํางไรก็ตามใน

162
Ratna Kapur, Challenging the Liberal Subject : Law and Gender Justice in South Asia, in Gender
Justice, Citizenship and Development, eds. Maitrayee Mukhopadhyay and Navsharan Singh. (Zubaan
an imprint of Kali for Women, 2007), pp.143-144.
163 Ibid.
164 Ibid.
165
Muller v. Oregon 208 U.S. 412 (1908) 421-422