Page 315 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 315
291
เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมตํอประชาชนผู๎ขอใช๎บริการ (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.
162/2552) จึงอาจกลําวได๎วํา “การเลือกปฏิบัติ” ดังที่ปรากฏในคําพิพากษาคดีปกครองมีขอบเขตกว๎าง
กวําเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน เนื่องจากอยูํบนพื้นฐานแนวคิดและหลักกฎหมายที่
แตกตํางกัน โดยศาลปกครองนําปัจจัยอื่นๆทีเกี่ยวข๎องกับการปฏิบัติที่แตกตํางนั้นมาประกอบการพิจารณา
วําการปฏิบัติดังกลําวนั้นมีเหตุผลสมควรหรือไมํ
อยํางไรก็ตาม การพิจารณาคดีเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติในกรอบอยํางกว๎างนี้มีขอบเขตจํากัดอยูํ
เฉพาะในการพิจารณาคดีปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แหํงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ
โดยต๎องเป็นกรณีที่หนํวยงานทางปกครองหรือเจ๎าหน๎าที่ของรัฐกระทําโดยใช๎อํานาจทางปกครองหรือดําเนิน
กิจการทางปกครองเทํานั้น ดังนั้น การเลือกปฏิบัติที่อยูํนอกเหนืออํานาจศาลปกครอง เชํน การจับกุม
สอบสวน และดําเนินคดีกับผู๎กระทําความผิดซึ่งเป็นไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มิใชํ
เป็นการกระทําทางปกครอง (คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 236/2545) หรือกรณีการปฏิบัติที่แตกตํางกันในมิติ
การกระทําระหวํางเอกชนด๎วยกัน ก็ไมํอยูํภายใต๎กรอบการพิจารณา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” ตาม
แนวของศาลปกครองนี้
หากเปรียบเทียบกับการเลือกปฏิบัติ และ เหตุแหํงการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายระหวํางประเทศ
และกฎหมายตํางประเทศจะเห็นได๎วํา การเลือกปฏิบัตินั้นจะต๎องเกี่ยวข๎องกับ เหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ
(Grounds of Discrimination) เชํน เชื้อชาติ ศาสนา เพศ ฯลฯ แตํ “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” ตาม
กฎหมายปกครองของไทยนั้น มีความหมายกว๎างกวํา จึงอาจกลําวได๎วํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม”
ในบริบทคดีปกครองนี้ มีขอบเขตและความหมายแตกตํางออกไปจาก “การเลือกปฏิบัติ” ตามความตกลง
ระหวํางประเทศด๎านสิทธิมนุษยชน เนื่องจากการเลือกปฏิบัติตาม มาตรา 9 แหํงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาล
ปกครองและวิธีพิจารณาคดี นั้นเป็นการพิจารณาภายใต๎แนวคิดของคดีปกครอง แตํการเลือกปฏิบัติตาม
กฎหมายระหวํางประเทศนั้นเป็นการพิจารณาภายใต๎แนวคิดสิทธิมนุษยชน
สําหรับในบริบทของรัฐธรรมนูญนั้น พบวําหลักความเทําเทียมกันและการห๎ามเลือกปฏิบัติตาม
รัฐธรรมนูญของไทย สะท๎อนถึงเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน แตํในการกลําวอ๎างนั้นมี
หลายกรณีที่ประเด็นพิพาทมิได๎เกี่ยวข๎องโดยตรงกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ เชํน เชื้อชาติ ศาสนา เพศ
ฯลฯ โดยผู๎ร๎องมักจะเปรียบเทียบสิ่งที่ตนคิดวํา “เหมือนกัน” แตํได๎รับการปฏิบัติที่แตกตํางกัน และอ๎างวํามี
การเลือกปฏิบัติ นอกจากนี้ยังมีกรณีที่ผู๎ร๎องเห็นวําตนเองไมํได๎รับความเป็นธรรมในภาพรวมแตํก็กลําวอ๎าง
วํามีการเลือกปฏิบัติ อยํางไรก็ตามโดยรวมแล๎วศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการกลําวอ๎างที่กว๎างกวําเหตุแหํงการ
เลือกปฏิบัติวําไมํเป็นการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ แตํในหลายคดีมิได๎ให๎เหตุผลโดยเจาะจงลงไปวํากรณี
เหลํานั้นไมํเกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ
นอกจากนี้ จะเห็นได๎วํา แม๎หลักความเทําเทียมกันและหลักการห๎ามเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ
ของไทย จะสะท๎อนถึงเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน แตํการคุ๎มครองผู๎ถูกเลือกปฏิบัติ
ตามรัฐธรรมนูญในสํวนของศาลรัฐธรรมนูญนั้น ก็มีขอบเขตจํากัดคือ สามารถยกขึ้นกลําวอ๎างเฉพาะกรณี
ภาคเอกชนอ๎างยันตํอรัฐ เชํน อ๎างวํากฎหมายใดขัดหรือแย๎งตํอหลักห๎ามเลือกปฏิบัติ ดังนั้น การปฏิบัติที่
