Page 311 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 311
287
2. กรณีที่อาจคาบเกี่ยวระหว่างการเลือกปฏิบัติกับการละเมิดเสรีภาพในทางศาสนา
กรณีปัญหาลักษณะนี้มีตัวอยํางเชํนระเบียบในสถานที่ทํางานหรือสถานศึกษาเกี่ยวกับการแตํงกาย
ตามศาสนา เชํน ศาสนาอิสลาม ซึ่งอาจจําแนกพิจารณาได๎สองมิติคือ
ในมิติแรก หากกฎระเบียบที่พิพาทไมํเปิดโอกาสให๎บุคคลแตํงกายตามความเชื่อศาสนาได๎ โดย
กฎระเบียบดังกลําวมีผลใช๎บังคับกับลูกจ๎างหรือนักเรียนทุกคนอยํางเทําเทียมกัน เชํนนี้ หากพิจารณาตาม
หลักของการเลือกปฏิบัติโดยตรงแล๎วจะเห็นได๎วํา กฎระเบียบหรือแนวปฏิบัติดังกลําวมีลักษณะเป็นกลาง
(Neutral) จึงไมํเป็นการเลือกปฏิบัติ อยํางไรก็ตาม หากพิจารณาหลักการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมแล๎วอาจ
พิจารณาได๎วํา แม๎กฎระเบียบใช๎กับบุคคลทุกคนแตํสํงผลกระทบตํอบุคคลบางคนหรือบางกลุํมด๎วยเหตุแหํง
การเลือกปฏิบัติแล๎วก็อาจจัดเป็นการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมได๎ แตํแม๎วําจะพิจารณาในกรอบการเลือกปฏิบัติ
โดยอ๎อม ก็ยังมีข๎อจํากัดเนื่องจากต๎องมีการนําปัจจัยอื่นมาพิจารณา หากเปรียบเทียบกับกรณีที่
คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหํงสหประชาชาติเห็นวํา กฎเกณฑ์เพื่อความปลอดภัยของแคนาดาที่ใช๎บังคับ
แกํลูกจ๎างทุกคนสํงผลให๎เกิดการเลือกปฏิบัติในทางพฤตินัย (Discrimination De Facto) ตํอผู๎นับถือ
ศาสนา Sikh แตํเห็นวํากฎเกณฑ์ดังกลําวมีเหตุผลอันสมควรและมุํงตํอวัตถุประสงค์ที่ชอบด๎วยกฎหมาย
152
ตามเงื่อนไขของมาตรา 18 ซึ่งในกรณีของไทยก็เคยมีกรณีผู๎ถูกร๎องอ๎างเหตุปัจจัยอื่น เชํน อ๎างวํา “การใช๎
ผ๎าคลุมฮิญาบที่มีลักษณะยาว จะเป็นอุปสรรคในการปฏิบัติหน๎าที่ในหอผู๎ปุวยใน” (รายงานผลการ
พิจารณาที่ 191/2556) ซึ่งในกรณีเชํนนี้ก็ต๎องพิจารณาเหตุผลของการประกอบอาชีพเป็นกรณีไป
ในมิติที่สอง กฎระเบียบที่สํงผลจํากัดการแตํงกายตามความเชื่อศาสนานั้น แม๎วําใช๎บังคับกับบุคคล
ทุกคนและไมํเป็นการเลือกปฏิบัติก็ตาม แตํสํงผลกระทบกับเสรีภาพในการแสดงออกซึ่งศาสนา ที่ได๎รับการ
รับรองไว๎ในปฏิญญาสากลวําด๎วยสิทธิมนุษยชน และ กติการะหวํางประเทศวําด๎วย สิทธิพลเมืองและสิทธิ
ทางการเมือง อยํางไรก็ตามเสรีภาพนี้อาจถูกจํากัดได๎โดยบทบัญญัติทางกฎหมาย ตามความจําเป็น เพื่อ
รักษาความปลอดภัย ความสงบเรียบร๎อย สุขอนามัย หรือศีลธรรมของประชาชน หรือเพื่อคุ๎มครองสิทธิและ
เสรีภาพขั้นมูลฐานของบุคคลอื่น ซึ่งต๎องมาพิจารณาวํา การแสดงออกทางศาสนาโดยการแตํงกายนั้น ขัดตํอ
ความสงบเรียบร๎อยอยํางไร และกฎระเบียบเกี่ยวกับการแตํงกายที่จํากัดเสรีภาพในการแสดงออกทาง
ศาสนาดังกลําวนั้น เป็นกรณีจําเป็น ได๎สัดสํวน หรือไมํ
ตัวอยํางเชํน คําร๎อง 344/2553 ซึ่งเป็นกรณีกฎระเบียบของโรงเรียนเกี่ยวกับการแตํงกาย ซึ่งผู๎ร๎อง
อ๎างวํากระทบเสรีภาพและเลือกปฏิบัติ กรณีนี้กฎระเบียบของโรงเรียนที่พิพาทใช๎บังคับกับนักเรียนทุกคน
จึงไมํอยูํในขอบเขตความหมายของการเลือกปฏิบัติ โดยเฉพาะการเลือกปฏิบัติโดยตรง แตํอาจเป็นการเลือก
ปฏิบัติโดยอ๎อมและเป็นการกระทบเสรีภาพในการแสดงออกทางศาสนา อยํางไรก็ตามในกรณีกฎระเบียบ
การแตํงกายของโรงเรียนนั้น ได๎มีระเบียบของกระทรวงศึกษาธิการ วําด๎วยเครื่องแบบนักเรียน พ.ศ.2551
ซึ่งเปิดโอกาสให๎มีการแตํงกายตามหลักศาสนาได๎ ปัญหาดังกลําวจึงได๎รับการแก๎ไขในระดับหนึ่ง แตํกระนั้นก็
ตาม ยังอาจเกิดกรณีปัญหา เชํน บางโรงเรียนออกระเบียบขัดกับระเบียบของกระทรวงศึกษาธิการดังกลําว
152
Singh Bhinder v. Canada, Communication No. 208/1986
