Page 297 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

273

แตํประการใด จึงมิใชํเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมตํอบุคคลเพราะเหตุแหํงความแตกตํางในเรื่องเพศ
(คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 37/2546) จากคําวินิจฉัยคดีนี้ หากเปรียบเทียบระหวําง กรณีชายไทยสมรส

กับหญิงตํางด๎าว กับ กรณีชายตํางด๎าวสมรสกับหญิงไทย นั้น จะเห็นได๎วําการได๎สัญชาติไทยของคนตํางด๎าว
ทั้งสองกรณีอยูํภายใต๎หลักกฎหมายที่แตกตํางกัน โดยหลักแล้วเป็นการปฏิบัติที่แตกต่างกันในระดับ
หลักการของกฎหมายและเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติคือเพศ แตํศาลวินิจฉัยวําไมํเป็นการเลือก
ปฏิบัติเนื่องจากนําปัจจัยเหตุผลด๎านอื่นมาประกอบการพิจารณา เชํน ชายตํางด๎าวยังมีชํองทางอื่นตาม

กฎหมายในการได๎มาซึ่งสัญชาติไทย นอกจากนี้ยัง “เป็นมาตรการรัฐที่กําหนดขึ้นให๎เหมาะสมกับสภาพ
สังคมและความมั่นคงของประเทศ” ซึ่งอาจพิจารณาเปรียบเทียบได๎กับหลัก “ขอบแหํงดุลพินิจ” (Margin
of Appreciation) ดังจะได๎แยกวิเคราะห์ตํางหาก

- กรณีเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุสภาพรํางกายโดยเฉพาะกรณี “ความพิการ” นั้น พบวํามี
คําวินิจฉัย 3 กรณีที่สําคัญคือ

# กรณีที่มีการอ๎างวํา บทบัญญัติของพระราชบัญญัติระเบียบขาราชการฝายตุลาการศาล
ยุติธรรม พ.ศ. 2543 มาตรา 26 (10) ที่กําหนดคุณสมบัติผู๎สมัครเข๎ารับการคัดเลือกไว๎วํา “(10) ไมเป็นคนไร
ความสามารถ คนเสมือนไรความสามารถ คนวิกลจริต หรือ จิตฟนเฟอนไมสมประกอบ หรือมีกายหรือจิตใจ

ไมํเหมาะสมที่จะเป็นข๎าราชการตุลาการหรือเปนโรค ที่ระบุไว๎ในระเบียบของ ก.ต” นั้นเป็นการเลือกปฏิบัติ
อันขัดตํอรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 กรณีนี้เห็นได๎วําเกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติคือ “ความพิการ”
แตํศาลนําข๎อยกเว๎นตามรัฐธรรมนูญมาวินิจฉัยวํา เป็นลักษณะตามตามข๎อยกเว๎นของรัฐธรรมนูญแหํง
ราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2540 มาตรา 29 ซึ่งไมกระทบกระเทือนถึงสาระสําคัญแหํงสิทธิและเสรีภาพ

มีผลใชบังคับเปนการทั่วไปและไมํมุงหมายใหใชบังคับแกกรณีใดกรณีหนึ่งหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่งเปนการ
เจาะจง และไมเป็นการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 นอกจากนี้มีข๎อสังเกตวํา ตามรัฐธรรมนูญปี
2540 ยังมิได๎ระบุถึง “ความพิการ” ไว๎เป็นเหตุหนึ่งตามมาตรา 30 อยํางชัดแจ๎ง (คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ

ที่ 16/2545)

# กรณีที่มีการอ๎างวํา พระราชบัญญัติระเบียบข๎าราชการฝุายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33

(11) ที่กําหนดคุณสมบัติผู๎สมัครเข๎ารับการคัดเลือกวํา “ไมํเป็นคนไร๎ความสามารถ หรือคนเสมือนไร๎
ความสามารถ หรือ จิตฟั่นเฟือนไมํสมประกอบ หรือมีกายหรือจิตใจไมํเหมาะสมที่จะเป็นข๎าราชการอัยการ
หรือเป็นโรคที่ระบุ ไว๎ในกฎกระทรวง….” นั้นเป็นการเลือกปฏิบัติอันขัดหรือแย๎งตํอรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540
กรณีนี้เห็นได๎วําเกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติคือ “ความพิการ” แตํศาลนําข๎อยกเว๎นตามรัฐธรรมนูญ

มาวินิจฉัยวํา บทบัญญัติของพระราชบัญญัติ ระเบียบข๎าราชการฝุายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 33 (11)
เป็นไปตามความจําเป็นและความเหมาะสมของฝุายอัยการ เป็นลักษณะตามข๎อยกเว๎นของ
รัฐธรรมนูญ มาตรา 29 ซึ่งไมํกระทบกระเทือนถึงสาระสําคัญแหํงสิทธิและเสรีภาพ มีผลใช๎บังคับเป็นการ
ทั่วไปและไมํมุํงหมายให๎ใช๎บังคับแกํกรณีใดกรณีหนึ่งหรือแกํบุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง และไมํเป็น

การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 30 (คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 44/2545)