Page 265 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

241

เลือกปฏิบัติจะถือเป็นการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ที่ต๎องห๎ามตามกฎหมาย แตํก็มีการกําหนด
ข๎อยกเว๎นในแตํละมิติไว๎ เชํน ในมิติของการจ๎างแรงงาน กําหนดยกเว๎นไว๎มีหลักวํา การปฏิบัติที่แตกตํางกัน

(Differential Treatment) บนพื้นฐานของคุณลักษณะ (Characteristics) ของบุคคลซึ่งมีความจําเป็น
อยํางแท๎จริงและสําคัญสําหรับงานนั้นโดยมีวัตถุประสงค์ที่ชอบด๎วยกฎหมาย..ไมํถือเป็นการเลือกปฏิบัติ
กลําวคือ เป็นเพียง “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Differential Treatment)” เทํานั้น ด๎วยเหตุนี้ ตาม
กฎหมายสวีเดนจึงมีเฉพาะ “การเลือกปฏิบัติ” ที่ต๎องห๎ามตามกฎหมาย กับ “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน”

ซึ่งไมํต๎องห๎ามตามกฎหมาย มิได๎มีการใช๎คําวําการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมและการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม
แตํอยํางไร

ในกรณีของเยอรมันนั้น รัฐธรรมนูญเยอรมัน เรียกการปฏิบัติที่ต๎องห๎ามตามกฎหมายวํา “การ
เลือกปฏิบัติ” โดยมิได๎ใช๎คําวํา “เป็นธรรม” หรือ “ไมํเป็นธรรม” ในการจําแนกความแตกตํางระหวํางการ
ปฏิบัติซึ่งต๎องห๎ามและไมํต๎องห๎ามตามรัฐธรรมนูญ สําหรับหลักเกณฑ์หรือแนวทางในการจําแนกความ

แตกตํางระหวํางการ “เลือกปฏิบัติ” ซึ่งต๎องห๎ามตามรัฐธรรมนูญ กับการกระทําที่ไมํถือเป็นการเลือกปฏิบัติ
นั้น ตัวบทของรัฐธรรมนูญมาตรา 3 มิได๎กําหนดไว๎ชัดแจ๎ง อยํางไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญแหํงสหพันธ์ของ
เยอรมันนําหลักเกณฑ์ตํางๆ มาประกอบการวินิจฉัย เชํนนํา “การใช้อ านาจตามอ าเภอใจ” มา
ประกอบการพิจารณา กลําวคือ คําพิพากษาได๎วินิจฉัยหลักความเสมอภาควําหมายถึงการ “ห๎ามมิให๎ปฏิบัติ

แตกตํางกันในสิ่งที่เหมือนกันอยํางอําเภอใจ และห๎ามมิให๎ปฏิบัติเหมือนกันตํอสิ่งที่มีสาระสําคัญแตกตํางกัน
136
อยํางอําเภอใจ” รวมทั้งการนํา “หลักความได้สัดส่วน” มาประกอบการพิจารณา กลําวคือ “การปฏิบัติ
อยํางไมํเทําเทียมกันนั้นต๎องเป็นไปตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายและวิธีการเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ของ
137
กฎหมายต๎องเป็นวิธีการที่มีความเหมาะสมและจําเป็น” อีกทั้งยังมีคดีที่ใช๎หลักการพิจารณาวํา “ความ
138
แตกตํางในทางข๎อเท็จจริงนั้นมีเหตุผลอันสมควรที่จะนําไปสูํการปฏิบัติให๎แตกตํางกันหรือไมํ” ดังนี้หาก
เปรียบเทียบรัฐธรรมนูญของไทยกับเยอรมัน จะเห็นได๎วํา แม๎รัฐธรรมนูญของทั้งสองประเทศ จะมีโครงสร๎าง
การกําหนดหลักความเทําเทียมกันและหลักการห๎ามเลือกปฏิบัติคล๎ายคลึงกัน กลําวคือ เริ่มจากการวางหลัก
ความเทําเทียมกันโดยทั่วไปและวางหลักห๎ามเลือกปฏิบัติ อยํางไรก็ตาม รัฐธรรมนูญไทยมีการใช๎คํา “เลือก

ปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม” เพื่อบํงบอกถึงการปฏิบัติอันต๎องห๎ามในขณะที่รัฐธรรมนูญเยอรมันมิได๎ใช๎คําใน
ลักษณะดังกลําว เพียงแตํใช๎คําวํา “การเลือกปฏิบัติ” เทํานั้น นอกจากนี้ แม๎รัฐธรรมนูญเยอรมันมิได๎กําหนด
หลักเกณฑ์หรือแนวทางในการพิจารณาจําแนก การเลือกปฏิบัติที่ต๎องห๎ามตามกฎหมาย กับ การปฏิบัติที่

แตกตํางกันแตํไมํต๎องห๎ามตามกฎหมาย เชํนเดียวกับรัฐธรรมนูญของไทย แตํศาลเยอรมันได๎มีการพัฒนา
หลักเกณฑ์หรือแนวทางไว๎ซึ่งอาจเปรียบเทียบกับแนวคําพิพากษาศาลไทยดังจะได๎วิเคราะห์ตํอไป

136 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2558),
หน๎า 133-134.
137 เรื่องเดิม, หน๎า 134.
138
เรื่องเดิม, หน๎า 140.