Page 268 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 268
244
- บัญญัติคุ๎มครองหลักความเทําเทียมกัน (Equality) ซึ่งในหลายกรณีจะมีการบัญญัติหลักความเทํา
เทียมกันไว๎ในสํวนต๎นหรือวรรคแรกของมาตราที่เกี่ยวข๎องกับการเลือกปฏิบัติ
- บัญญัติห๎ามการเลือกปฏิบัติ ในฐานะเป็นการขยายความการคุ๎มครองหลักความเทําเทียมกัน
เนื่องจากพิจารณาวําการการเลือกปฏิบัตินั้นการขัดตํอหลักความเทําเทียมกัน ดังนั้น การห๎ามเลือกปฏิบัติจึง
เป็นวิธีการหนึ่งในการบรรลุหลักความเทําเทียมกัน
ในการบัญญัติห๎ามการเลือกปฏิบัตินี้ มีรูปแบบการบัญญัติกฎหมายและการใช๎ถ๎อยคําที่แตกตํางกัน
แตํทั้งนี้มีวัตถุประสงค์และหลักการเชํนเดียวกันคือการจําแนกระหวําง “การกระทําที่ต๎องห๎ามตาม
กฎหมาย” และ “การกระทําที่ไมํต๎องห๎ามตามกฎหมาย” ซึ่งอาจจําแนกออกเป็นรูปแบบการบัญญัติ
กฎหมาย 4 รูปแบบ ดังนี้
1. กําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกัน อันต๎องห๎ามตามกฎหมายวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็น
ธรรม” (Unfair Discrimination) และกําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํมีเหตุผลอันสมควรตามที่
กฎหมายกําหนดวํา “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ดังเชํนกรณีกฎหมายแอฟริกาใต๎
2. กําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกัน อันต๎องห๎ามตามกฎหมายวํา “การเลือกปฏิบัติที่มิชอบ
ด้วยกฎหมาย” (Unlawful Discrimination) และกําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํมีเหตุผลอัน
สมควรตามที่กฎหมายกําหนดวํา “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย” ดังเชํนกรณีกฎหมายออสเตรเลีย
3. กําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกัน อันต๎องห๎ามตามกฎหมายวํา “การกระท าที่เป็นการเลือก
ปฏิบัติ” (Discriminatory Practice) และกําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํมีเหตุผลอันสมควร
ตามที่กฎหมายกําหนดวํา “การกระท าที่ไม่ใช่การกระท าอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” (It is not a
Discriminatory Practice) ดังเชํนกรณีกฎหมายแคนาดา
4. กําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกัน อันต๎องห๎ามตามกฎหมายวํา “การเลือกปฏิบัติ”
(Discrimination) และกําหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํมีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายกําหนด
หรือ ไมํเข๎าองค์ประกอบเงื่อนไขของการเลือกปฏิบัติที่ต๎องห๎ามตามกฎหมายวํา “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน”
(Differentiation) ดังเชํนแนวคําวินิจฉัยของศาลสูงสุดสิงค์โปร์ หรือกรณีกฎหมายประเทศฟินแลนด์ที่
จําแนกระหวํางการปฏิบัติแตกตํางกัน (Different Treatment) ซึ่งจะเป็นการเลือกปฏิบัติ
(Discrimination) ถ๎าขาดเสียซึ่งเหตุผลอันสมควร (Justification) กับ การปฏิบัติแตกตํางกันซึ่งมีเหตุผล
สมควรจึงไมํเป็นการ “เลือกปฏิบัติ” เชํนเดียวกับกฎหมายของประเทศสวีเดน ซึ่งจําแนกระหวําง “การ
เลือกปฏิบัติ” (Discrimination) และ “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน” (Differential Treatment) นอกจากนี้
พบวําในอีกหลายประเทศ เชํน รัฐธรรมนูญเยอรมัน รัฐธรรมนูญมาเลเซีย รัฐธรรมนูญอินเดีย นั้น แม๎ใน
กฎหมายจะมีการเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกันอันต๎องห๎ามตามกฎหมายวํา “การเลือกปฏิบัติ” แตํตาม
กฎหมายมิได๎ใช๎คําเฉพาะสําหรับเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํมีเหตุอันสมควรตามกฎหมายหรือเข๎า
ข๎อยกเว๎นตามกฎหมาย
