Page 260 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

236

นี้กฎหมายระบุไว๎เชํนนั้นอยํางชัดเจน อยํางไรก็ตามข๎อแตกตํางที่สําคัญก็คือ รัฐธรรมนูญของไทยใช๎คําวํา
“การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ในการสื่อความหมายวําเป็น “การปฏิบัติแตกตํางกันซึ่งไมํมีเหตุผล

สมควร” สําหรับการปฏิบัติแตกตํางกันซึ่งมีเหตุผลสมควรนั้น ไมํมีการกําหนดคําเฉพาะไว๎ในตัวบท แตํมัก
เรียกกันวํา “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ในขณะที่กฎหมายระหวํางประเทศหรือกฎหมายตํางประเทศมัก
ใช๎เพียงคําวํา “การเลือกปฏิบัติ” เพื่อสื่อความหมาย “การปฏิบัติแตกตํางกันซึ่งไมํมีเหตุผลสมควร” สําหรับ
การปฏิบัติแตกตํางกันซึ่งมีเหตุผลสมควรนั้น ก็จะเรียกวํา “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน”

นอกจากรัฐธรรมนูญแล๎ว กฎหมายลายลักษณ์อักษรของไทยที่กําหนดคําวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํ
เป็นธรรม” ปรากฏในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9

ซึ่งกําหนดอํานาจของศาลปกครองในการพิจารณาคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนํวยงานทางปกครองหรือ
เจ๎าหน๎าที่ของรัฐกระทําการอัน “มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม..หรือเป็นการใช๎ดุลพินิจโดยมิ
129
ชอบ” จากการศึกษาคําพิพากษาศาลปกครองที่เกี่ยวข๎องกับการเลือกปฏิบัติดังกลําวในบทที่ 2 จะเห็นได๎
วํา ในการพิจารณาวํากฎ คําสั่งทางปกครอง ที่พิพาทนั้นเป็น “การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม” ตาม

มาตรา 9 หรือไมํนั้น ศาลใช๎กรอบการพิจารณาอยํางกว๎างโดยพิจารณาประกอบกับประเด็นอื่นๆโดยเฉพาะ
การใช๎ดุลพินิจโดยมิชอบซึ่งอาจครอบคลุมเหตุตํางๆนอกเหนือจากเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติดังเชํน เพศ เชื้อ
ชาติ ศาสนา ฯลฯ จึงอาจกลําวได๎วํา “การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม” ดังที่ปรากฏในคําพิพากษาคดี
130
ปกครองมีขอบเขตกว๎างกวําเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติโดยทั่วไป หรืออาจกลําวได๎อีกนัยหนึ่งวํา “การเลือก
ปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” ในบริบทคดีปกครองนี้ มีขอบเขตและความหมายแตกตํางออกไปจาก “การเลือก
ปฏิบัติ” ตามความตกลงระหวํางประเทศด๎านสิทธิมนุษยชน เนื่องจากการเลือกปฏิบัติตาม มาตรา 9 แหํง
พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดี นั้นเป็นการพิจารณาภายใต๎แนวคิดของคดีปกครอง

แตํการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายระหวํางประเทศนั้นเป็นการพิจารณาภายใต๎แนวคิดสิทธิมนุษยชน

4.3.5 วิเคราะห์หลักการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination) ตามกฎหมาย
ต่างประเทศเปรียบเทียบกับกฎหมายไทย

ดังกลําวมาในหัวข๎อกํอนหน๎านี้ จะเห็นได๎วํา กฎหมายระหวํางประเทศมีการกําหนดหลักความเทํา
เทียมกันโดยห๎ามการเลือกปฏิบัติเนื่องจากเป็นการขัดตํอหลักความเทําเทียมกันดังกลําว อยํางไรก็ตาม ใน

129
พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 กําหนดวํา “ศาลปกครองมีอํานาจ
พิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่องดังตํอไปนี้ (1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนํวยงานทางปกครองหรือเจ๎าหน๎าที่ของรัฐ
กระทําการโดยไมํชอบด๎วยกฎหมายไมํวําจะเป็นการออกกฎ คําสั่ง หรือ การกระทําอื่นใดเนื่องจากการกระทําโดยไมํมี
อํานาจหรือนอกเหนืออํานาจหน๎าที่หรือไมํถูกต๎องตามกฎหมาย หรือไมํถูกต๎องตามรูปแบบขั้นตอน...หรือมีลักษณะเป็นการ
เลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม..หรือเป็นการใช๎ดุลพินิจโดยมิชอบ”
130
ดูเพิ่มเติมในการวิเคราะห์ประเด็น “เหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ”