Page 270 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 270
246
Action) มาตรการนั้นจะเป็นเพียง “การปฏิบัติที่แตกตําง” (Difference in Treatment) ซึ่งไมํต๎องห๎าม
ตามกฎหมาย แตํหากมาตรการนั้นไมํสมเหตุผล ไมํได๎สัดสํวน ก็จะเรียกวํา “การเลือกปฏิบัติ”
(Discrimination) ซึ่งต๎องห๎ามตามกฎหมาย โดยไมํมีการจําแนก การปฏิบัติที่แตกตําง ออกเป็น “การเลือก
ปฏิบัติที่เป็นธรรม และ การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” หรือ “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด๎วยกฎหมาย และ
การเลือกปฏิบัติที่ไมํชอบด๎วยกฎหมาย”
โดยนัยนี้จะเห็นวํา กฎหมายแคนาดา ฟินแลนด์ สวีเดน มีรูปแบบการบัญญัติกฎหมายที่ใกล๎เคียง
กับกฎหมายระหวํางประเทศดังกลําว เนื่องจาก คําวํา “การกระท าอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” นั้น มี
ความหมายในเชิงลบกล่าวคือเป็นการกระท าที่มิชอบในตัวของมันเอง นอกจากนี้หากการปฏิบัติที่
แตกตํางกันนั้นเข๎าข๎อยกเว๎น ก็จะไมํถือเป็น “การกระทําอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” โดยไมํได๎เรียกวํา เป็นการ
กระทําที่ “เป็นธรรม” (Fair) หรือ “ชอบด๎วยกฎหมาย” (Lawful) แตํอยํางไร เชํนเดียวกับกฎหมายสิงค์โปร์
ดังจะเห็นได๎จากรัฐธรรมนูญสิงค์โปร์ที่กําหนดไว๎เพียง ห๎ามการเลือกปฏิบัติ โดยมิได๎จําแนก ออกเป็น “การ
เลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม และ การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” หรือ “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด๎วยกฎหมาย
และ การเลือกปฏิบัติที่ไมํชอบด๎วยกฎหมาย” นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาแนวคําพิพากษาศาลสูงสุดสิงค์โปร์จะ
พบวํา ศาลได๎สร๎างเกณฑ์สําหรับพิจารณากฎหมายหรือมาตรการที่พิพาทนั้น ซึ่งหากกฎหมายหรือมาตรการ
นั้นไมํผํานเกณฑ์ก็จะถือเป็น “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ที่ต๎องห๎ามตามรัฐธรรมนูญ แตํหากผําน
เกณฑ์ดังกลําวก็จะไมํต๎องห๎ามตามรัฐธรรมนูญเนื่องจากไมํเป็น “การเลือกปฏิบัติ” โดยเป็นเพียง “การ
ปฏิบัติที่แตกตํางกัน” (Differentiation)
จากการวิเคราะห์รูปแบบและโครงสร๎างการกําหนดหลักการห๎ามเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญและ
ตามกฎหมายภายในของประเทศตํางๆ ดังกลําวมาข๎างต๎นนั้น อาจสรุปได๎วํา ประเทศตํางๆ มีการใช๎ถ๎อยคํา
ตามกฎหมายแตกตํางกันระหวําง การปฏิบัติที่แตกตํางกันอันต๎องห๎ามตามกฎหมาย กับ การปฏิบัติที่
แตกตํางกันแตํไมํต๎องห๎ามหรือเข๎าข๎อยกเว๎นตามกฎหมาย อยํางไรก็ตาม ข๎อที่คล๎ายคลึงกันของกฎหมาย
ประเทศตํางๆ ก็คือ การใช๎ถ๎อยคําที่แตกตํางกันอยูํบนพื้นฐานแนวคิดคล๎ายคลึงกันในการมุํงกําหนดหลัก
คุ๎มครองความเสมอภาคหรือความเทําเทียมกัน โดยกําหนดห๎ามการปฏิบัติตํอบุคคลแตกตํางกันด๎วยเหตุแหํง
การเลือกปฏิบัติ สําหรับความแตกตํางในการกําหนดหลักการและการใช๎ถ๎อยคํานั้น อาจสรุปจําแนกให๎เห็น
ตามตารางดังนี้
ตารางเปรียบเทียบโครงสร้างกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติ และการก าหนดถ้อยค าเกี่ยวกับ “การ
เลือกปฏิบัติ” ตามกฎหมายต่างประเทศ
ประเทศ กฎหมาย การปฏิบัติที่ การปฏิบัติที่ไม่ เกณฑ์การจ าแนก
ต้องห้ามตาม ต้องห้ามตาม ระหว่างการปฏิบัติที่
กฎหมาย กฎหมาย ต้องห้ามและไม่ต้องห้าม
ตามกฎหมาย
แอฟริกาใต๎ รัฐธรรมนูญ การเลือกโดยไมํเป็น การเลือกปฏิบัติที่ “การเลือกปฏิบัติ” ด๎วย
