Page 269 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 269
245
สําหรับกรณีของไทยนั้นอาจเทียบเคียงได๎กับรูปแบบที่ 1 อยํางไรก็ตาม ผู๎วิจัยเห็นวํามีลักษณะที่
ควรพิจารณาเพิ่มเติมสองประการคือ
ประการแรก ในตัวบทกฎหมายมิระบุใช๎ถ๎อยคําเฉพาะเพื่อแสดงถึง“การปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํมี
เหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายกําหนด” ซึ่งแยกออกจาก “การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม” กลําวคือไมํมี
การใช๎คําอันระบุวํา “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” หรือ “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด๎วยกฎหมาย” ซึ่ง
คล๎ายคลึงกับบางประเทศที่มิได๎กําหนดใช๎คําเรียกโดยเฉพาะสําหรับการปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํไมํเป็นการขัด
ตํอกฎหมาย เชํน เยอรมัน อินเดีย มาเลเซีย เป็นต๎น
ประการที่สอง ในตัวบทของรัฐธรรมนูญมิได๎กําหนดเกณฑ์ในการจําแนกระหวําง “การเลือกปฏิบัติ
โดยไมํเป็นธรรม” และ การกระทําที่ไมํเป็นการเลือกปฏิบัติดังกลําว ดังนั้นจึงต๎องพิจารณาจากแนววินิจฉัย
ของศาล
อยํางไรก็ตาม แม๎แตํละประเทศจะมีรูปแบบการบัญญัติกฎหมายและกําหนดนิยามที่แตกตํางกัน
ไป แตํเมื่อพิจารณาหลักการสําคัญแล๎วพบวําคล๎ายคลึงกัน กลําวคือ กฎหมายมุํงคุ๎มครองความเทําเทียมกัน
และห๎ามการปฏิบัติที่แตกตํางกัน อยํางไรก็ตามการปฏิบัติที่แตกตํางกันบางกรณีมีเหตุผลสมควรจึงไมํ
ต๎องห๎าม เพียงแตํมีการกําหนดถ๎อยคําแตกตํางกันออกไปเทํานั้น
นอกจากนี้ผู๎วิจัยมีข๎อสังเกตวํา รัฐธรรมนูญของไทยมิได๎กําหนดหลักเกณฑ์หรือแนวทางในการ
พิจารณาจําแนกระหวําง “การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม” กับ การปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํไมํถือเป็นการ
เลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมไว๎ อยํางไรก็ตาม รัฐธรรมนูญมีเพียงการบัญญัติถึง “มาตรการยืนยันสิทธิเชิง
บวก” (Affirmative Action) ซึ่งโดยลักษณะแล๎วเป็นการปฏิบัติที่แตกตํางกันในลักษณะของการให๎สิทธิ
พิเศษแกํบุคคลบางกลุํม (Privilege) แต่กฎหมายยกเว้นให้รัฐสามารถท าได้ และไม่ถือว่า “การเลือกปฏิบัติ
โดยไม่เป็นธรรม” (เชํน รัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 มาตรา 30 วรรคท๎าย) ซึ่งการกําหนดหลักการยกเว๎น
มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวกหรือมาตรการพิเศษ (Special Measure) นี้ มีลักษณะคล๎ายกับรัฐธรรมนูญของ
หลายประเทศ เชํน อินเดีย มาเลเซีย เป็นต๎น
เมื่อเปรียบเทียบกฎหมายตํางประเทศดังกลําวข๎างต๎นกับ กฎหมายระหวํางประเทศด๎านสิทธิ
มนุษยชนจะเห็นได๎วํา ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหวํางประเทศนั้น หลักการห๎ามเลือกปฏิบัติจัดอยูํใน
หลักความเทําเทียมกัน ดังนั้น การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Difference in Treatment) โดยสภาพทั่วไปแล๎ว
สํงผลให๎เกิดความไมํเทําเทียมกัน แตํตามกฎหมายระหวํางประเทศนั้น พบวํา เมื่อมีประเด็นพิจารณาวํา
มาตรการหรือกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะการปฏิบัติตํอบุคคลแตกตํางกันนั้นเป็นการเลือกปฏิบัติหรือไมํ จะมีการ
นําปัจจัยตํางๆมาพิจารณา เชํน ปัจจัยเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหวํางมาตรการนั้นและวัตถุประสงค์ที่
มาตรการนั้นมุํงหมาย หลักความได๎สัดสํวนระหวํางมาตรการหรือกฎเกณฑ์นั้นกับวัตถุประสงค์ ความสม
เหตุผลของมาตรการหรือกฎเกณฑ์นั้น เป็นต๎น หากผํานการพิจารณาด๎วยปัจจัยดังกลําวแล๎วพบวํามาตรการ
นั้นสมเหตุผลหรือมีความชอบธรรม (Justification) โดยเฉพาะอยํางยิ่งมาตรการที่มีลักษณะการปฏิบัติ
แตกตํางกันแตํสํงผลให๎เกิดความเทําเทียมกันของบุคคล เชํน มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative
