Page 264 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

240

หรือไมํ หากเข๎าข๎อยกเว๎นมาตรา 15 ก็จะไมํถือวําเป็น “การกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติ”
(Discriminatory Practice) โดยกฎหมายมิได๎เรียกการกระทําที่เข๎าข๎อยกเว๎นวํา เป็นการกระทําที่ชอบด๎วย

กฎหมายหรือเป็นธรรม เพียงแตํเรียกวํา ไมํเป็นการกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติ (It is not a
Discriminatory Practice) ดังนั้น อาจกลําวได๎วํา ตามกฎหมายแคนาดา ไมํมีการใช๎ถ๎อยคํา “การเลือก
ปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” หรือ “การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด๎วยกฎหมาย” เนื่องจากกฎหมายเพียงจําแนก
ระหวําง “การกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติ” (Discriminatory Practice) ซึ่งต๎องห๎ามตามกฎหมาย และ

การกระทําที่เข๎าข๎อยกเว๎นซึ่งเรียกวํา “ไมํเป็นการกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติ” นอกจากนี้ยังพบข๎อ
แตกตํางอีกประการระหวํางกฎหมายไทยกับแคนาดาก็คือ กฎหมายแคนาดามีการกําหนดหลักการหรือ
เกณฑ์ในการจําแนกระหวําง“การกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติ” กับการกระทําที่ไมํเป็นการเลือกปฏิบัติ
ในขณะที่กฎหมายไทยมิได๎กําหนดหลักการหรือเกณฑ์ในการจําแนกไว๎อยํางชัดแจ๎ง

หากเปรียบเทียบกับกฎหมายห๎ามเลือกปฏิบัติของประเทศฟินแลนด์แล๎วพบวํา กฎหมายฟินแลนด์
นั้น แม๎วํามีการกําหนดห๎ามการเลือกปฏิบัติซึ่งแยกเป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรงและการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม

อยํางชัดเจน แตํไมํได๎กําหนด “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” เอาไว๎ โดยหลักแล๎วเมื่อมีกรณีการปฏิบัติที่
134
แตกตํางกันก็จะต๎องพิจารณาวํา การปฏิบัติที่แตกตํางกันเชํนนั้นมีเหตุผล (Justification) รองรับหรือไมํ
หากการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้น มีเหตุผลอันสมควร ก็จะไมํถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติ การปฏิบัติที่พิพาทนั้น
เก็เป็นเพียงแคํ “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน” (Differential Treatment) แตํหากไมํมีเหตุผลสมควร ก็จะ
135
เรียกวํา “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ด๎วยเหตุนี้ ตามกฎหมายฟินแลนด์ จึงมีเฉพาะ “การเลือก
ปฏิบัติ” ที่ต๎องห๎ามตามกฎหมาย กับ “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน” ซึ่งไมํต๎องห๎ามตามกฎหมาย มิได๎มีการใช๎
คําวําการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมและการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม แตํอยํางไร

เชํนเดียวกับกฎหมายของประเทศสวีเดน รัฐธรรมนูญวางหลัก “กฎหมายหรือบทบัญญัติใดๆ
จะต๎องไมํกํอให๎เกิดการปฏิบัติตํอพลเมืองในลักษณะกีดกัน...” ( No Act of Law or Other Provision

May Imply the Unfavourable Treatment of a Citizen…) จะเห็นได๎วํา รัฐธรรมนูญใช๎คําวํา “การ
กีดกัน” หรือ “การปฏิบัติในลักษณะพึงพอใจน๎อยกวํา” (Unfavoruable Treatement) ซึ่งมีความหมาย
ทํานองเดียวกับการ “เลือกปฏิบัติ” และมิได๎มีการจําแนกระหวํางการปฏิบัติที่เป็นธรรมหรือไมํเป็นธรรมแตํ
อยํางใด นอกจากรัฐธรรมนูญแล๎ว สําหรับกฎหมายเฉพาะเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติของสวีเดน พบวํามีการ
วางหลักห๎ามการเลือกปฏิบัติซึ่งแยกเป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรงและการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมอยํางชัดเจน

แตํมิได๎ใช๎คําวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” ตามกฎหมายเลือกปฏิบัติของสวีเดน มีการจําแนกการ
เลือกปฏิบัติในมิติตํางๆ หลายมิติในกฎหมายฉบับเดียว เชํน การจ๎างแรงงาน การศึกษา การคุกคาม การซื้อ
สินค๎าหรือบริการ การเกณฑ์ทหาร โดยในแตํละมิตินั้น วางหลักวําการปฏิบัติที่แตกตํางกันด๎วยเหตุแหํงการ

134 การปฏิบัติที่แตกตํางกัน ไมํถือเป็นการเลือกปฏิบัติ หากการปฏิบัตินั้นอยูํบนพื้นฐานของกฎหมายและเป็นไปเพื่อ
วัตถุประสงค์ที่ยอมรับได๎ (Acceptable Objective) และมาตรการที่จะนําไปสูํวัตถุประสงค์นั้นเป็นมาตรการที่ได๎สัดสํวน
(มาตรา 11)
135
Non-discrimination Act (1325/2014), มาตรา 11 มาตรา 12 (Justification for different treatment)