Page 261 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 261
237
การบัญญัติห๎ามการเลือกปฏิบัตินี้มีการใช๎ถ๎อยคําที่แตกตํางกันออกไป ในประเด็นนี้ หากเปรียบเทียบกับ
กฎหมายตํางประเทศแล๎วพบวํา มีบางประเทศที่ระบุการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม (Unfair
Discrimination) ไว๎อยํางชัดเจน คือประเทศแอฟริกาใต้ ดังที่ปรากฏตามหลักการของรัฐธรรมนูญดังนี้
มาตรา 9
(1) บุคคลทุกคนมีความเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมายและมีสิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองและได้รับ
ประโยชน์ทางกฎหมายเท่าเทียมกัน
(2) ความเท่าเทียมกันครอบคลุมถึงการได้รับสิทธิและเสรีภาพต่างๆ ในการส่งเสริมให้เกิดความเท่า
เทียมกันนั้น จะต้องมีการก าหนดมาตรการทางกฎหมายและมาตรการอื่นเพื่อคุ้มครองบุคคลหรือกลุ่มบุคคล
ซึ่งเสียเปรียบจากการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (person disadvantaged by unfair discrimination)
(3) รัฐจะต้องไม่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ้อมต่อบุคคล ด้วยเหตุแห่งการเลือก
ปฏิบัติซึ่งรวมถึง เชื้อชาติ เพศ การตั้งครรภ์ สถานะความเป็นมารดา ชาติก าเนิด สีผิว รสนิยมทางเพศ อายุ
ความพิการ ศาสนา ความเชื่อ วัฒนธรรม ภาษา และถิ่นก าเนิด
(4) บุคคลจะต้องไม่กระท าการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ้อมต่อบุคคลอื่นด้วย
เหตุดังระบุใน (3) ในการนี้รัฐต้องมีกฎหมายเพื่อปูองกันและห้ามการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมดังกล่าว
(5) การเลือกปฏิบัติด้วยเหตุดังระบุใน (3) นั้นถือว่าไม่เป็นธรรม (Unfair) หากไม่สามารถแสดงให้
เห็นได้ว่าการเลือกปฏิบัตินั้นเป็นธรรม (Fair)
จะเห็นได๎วํา หากการปฏิบัติที่แตกตํางกันเป็นไปด๎วยเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติแล๎ว จะได๎รับการ
สันนิษฐานไว๎กํอนวําเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม (Unfair) เว๎นแตํจะสามารถแสดงให๎เห็นถึงเหตุผลอัน
สมควรได๎วําการกระทํานั้นเป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม (Fair) เมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายไทยจะเห็นได๎
วํา โดยหลักการแล๎วกฎหมายทั้งสองประเทศมุํงคุ๎มครองความเทําเทียมกัน โดยกฎหมายบัญญัติห๎ามการ
เลือกปฏิบัติ ในฐานะเป็นการขยายความการคุ๎มครองหลักความเทําเทียมกัน เนื่องจากพิจารณาวําการห๎าม
เลือกปฏิบัตินั้นเป็นวิธีการหนึ่งในการบรรลุหลักความเทําเทียมกัน
อยํางไรก็ตามในการบัญญัติห๎ามการเลือกปฏิบัตินี้ มีการใช๎ถ๎อยคําที่แตกตํางกัน สําหรับการกระทํา
ที่ต๎องห๎ามตามกฎหมายนั้น กฎหมายแอฟริกาใต๎ใช๎คําวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” เชํนเดียวกับ
กฎหมายไทย เพื่อแยกออกจากการปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํมีเหตุผลและวัตถุประสงค์ที่ชอบด๎วยกฎหมาย ซึ่ง
กฎหมายแอฟริกาใต๎ระบุไว๎อยํางชัดเจนวํา “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ในขณะที่กฎหมายไทยมิได๎ระบุไว๎
ชัดเจนดังกลําว
