Page 262 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

238

นอกจากนี้ ตามกฎหมายเฉพาะเกี่ยวกับการห๎ามเลือกปฏิบัติของแอฟริกาใต๎ กลําวคือ กฎหมาย
การส่งเสริมความเท่าเทียมกันและการป้องกันการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Promotion of

Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 2000) นั้นพบวํา มีการจําแนกระหวําง
“การเลือกที่ไมํเป็นธรรม” และ “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” เชํนเดียวกับรัฐธรรมนูญ อยํางไรก็ตาม
กฎหมายกําหนดหลักการหรือเกณฑ์ในการจําแนกความแตกตํางระหวํางการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมกับไมํ
เป็นธรรม ได๎แกํ “การปฏิบัตินั้นลดคุณค่าและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลหรือไม่ มีเหตุผลที่ชอบด้วย

กฎหมายหรือไม่ มีวิธีการทางเลือกอื่นที่ท าให้เกิดความเสียเปรียบน้อยกว่าและสามารถน ามาใช้เพื่อบรรลุ
วัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมายนั้นหรือไม่” เมื่อเปรียบเทียบกับไทยจะเห็นได๎วํา ไทยมิได้มีการบัญญัติ
หลักการหรือเกณฑ์ในการจ าแนกระหว่างการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมกับการเลือกปฏิบัติที่ไม่ต้องห้าม
ตามรัฐธรรมนูญไว้แต่อย่างใด เมื่อมีประเด็นปัญหาเกิดขึ้นจึงต๎องพิจารณาจากการตีความของศาล

หากเปรียบเทียบกับ กฎหมายประเทศออสเตรเลีย จะพบวํา พระราชบัญญัติคณะกรรมการสิทธิ
มนุษยชนออสเตรเลีย (Australian Human Rights Commission Act 1986) กําหนดจําแนกระหวําง การ

เลือกปฏิบัติ (Discrimination) และ การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด๎วยกฎหมาย (Unlawful Discrimination)

131
สําหรับนิยามของ การเลือกปฏิบัติ (Discrimination) โดยทั่วไปแล๎วหมายถึง “ความแตกตําง
การกีดกัน หรือ การปฏิบัติอยํางเป็นพิเศษใดๆ ซึ่งกระทําขึ้นบนพื้นฐานของ เชื้อชาติ สีผิว เพศ ศาสนา
ความเห็นทางการเมือง ชาติกําเนิดหรือต๎นกําเนิดทางสังคม ซึ่งสํงผลเป็นอุปสรรคหรือทําให๎เสียไปซึ่งความ
เทําเทียมกันในโอกาสหรือการปฏิบัติในการจ๎างงานหรืออาชีพ….”

132
ส าหรับนิยามของ การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมาย (Unlawful Discrimination) หมายถึง
การกระทํา การละเว๎นการกระทํา หรือการปฏิบัติซึ่งมิชอบด๎วยกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุ
ตํางๆซึ่งออสเตรเลียแยกออกเป็นกฎหมายเฉพาะ เชํน พระราชบัญญัติการเลือกปฏิบัติทางอายุ (Age

Discrimination Act 2004 ) พระราชบัญญัติการเลือกปฏิบัติทางความพิการ (Disability Discrimination
Act 1992)พระราชบัญญัติการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติ (Racial Discrimination Act 1975)
พระราชบัญญัติการเลือกปฏิบัติทางเพศ (Sex Discrimination Act 1984)

จะเห็นได๎วํา การเลือกปฏิบัติก็คือ “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน” หรือไมํเทําเทียมกันตามหลักความ
เทําเทียมกันนั่นเอง อยํางไรก็ตาม เมื่อมีการปฏิบัติที่แตกตํางกันเกิดขึ้น ยังไมํสามารถสรุปได๎วําขัดตํอ

กฎหมายหรือไมํ เนื่องจากต๎องพิจารณาตํอไปวํา หากการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นไมํขัดหรือแย๎งกับกฎหมาย
เฉพาะที่กําหนดรายละเอียดห๎ามการปฏิบัติที่แตกตํางด๎วยเหตุตํางๆไว๎ก็เป็นเพียง “การเลือกปฏิบัติ” ซึ่งยัง
ไมํผิดกฎหมาย แตํหากการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นเข๎าเหตุต๎องห๎ามตามกฎหมายเฉพาะ จึงจะเรียกวํา “การ
เลือกปฏิบัติที่มิชอบด๎วยกฎหมาย” เมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายไทยแล๎วจะเห็นได๎วํา โดยหลักการแล๎ว

กฎหมายทั้งสองประเทศมุํงคุ๎มครองความเทําเทียมกัน โดยกฎหมายบัญญัติห๎ามการเลือกปฏิบัติ เนื่องจาก

131 Part I, article 3 (Interpretation)
132
Part I, article 3 (Interpretation)