Page 263 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

239

พิจารณาวําการห๎ามเลือกปฏิบัตินั้นเป็นวิธีการหนึ่งในการบรรลุหลักความเทําเทียมกัน อยํางไรก็ตามในการ
บัญญัติห๎ามการเลือกปฏิบัตินี้ มีการใช๎ถ๎อยคําที่แตกตํางกัน สําหรับการกระทําที่ต๎องห๎ามตามกฎหมายนั้น

กฎหมายออสเตรเลียใช๎คําวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํชอบด๎วยกฎหมาย” ในขณะที่ไทยใช๎คําวํา “การเลือก
ปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” แตํทั้งนี้การกําหนดถ๎อยคําทั้งสองตํางก็เป็นไปโดยหลักการเชํนเดียวกันกลําวคือ เพื่อ
จําแนกระหวํางการปฏิบัติที่แตกตํางกันอันชอบด๎วยกฎหมายกับการปฏิบัติที่แตกตํางกันอันมิชอบด๎วย
กฎหมาย อยํางไรก็ตามข๎อแตกตํางระหวํางกฎหมายไทยกับออสเตรเลียก็คือ กฎหมายออสเตรเลียมีการ

กําหนดหลักการหรือเกณฑ์ในการจําแนกระหวํางการเลือกปฏิบัติกับการเลือกปฏิบัติที่มิชอบด๎วยกฎหมายไว๎
ในขณะที่กฎหมายไทยมิได๎กําหนดหลักการหรือเกณฑ์ในการจําแนกไว๎อยํางชัดแจ๎ง

หากพิจารณาเปรียบเทียบกับ กฎหมายสิทธิมนุษยชนแคนาดา (Canada Human Rights Act
1985 , Last Amended November, 2014) แล๎วจะเห็นได๎วํามีรูปแบบการบัญญัติกฎหมายและการใช๎
ถ๎อยคําที่แตกตํางกันออกไป กลําวคือ รัฐธรรมนูญแคนาดา (Canadian Charter of Rights and
Freedoms) มาตรา 15 วางหลักเกี่ยวกับความเทําเทียมกัน (Equality Rights) เป็นหลักสําคัญ กลําวคือ “

บุคคลทุกคนเทําเทียมกันภายใต๎กฎหมายและมีสิทธิที่จะได๎รับการคุ๎มครองและได๎รับประโยชน์ตามกฎหมาย
ที่เทําเทียมกันโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ....” จะเห็นได๎วํารัฐธรรมนูญกลําวถึงการเลือกปฏิบัติในฐานะ
เป็นสิ่งที่ขัดหรือแย๎งกับหลักความเทําเทียมกัน แตํมิได๎กําหนดจําแนกความแตกตํางระหวําง การเลือกปฏิบัติ
ที่ต๎องห๎ามตามกฎหมาย (ไมํวําจะเรียก “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” หรือ “การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด๎วย

กฎหมาย” ก็ตาม) กับ การเลือกปฏิบัติที่ทําได๎ตามกฎหมาย (ไมํวําจะเรียก “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม”
หรือ “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด๎วยกฎหมาย” ก็ตาม) โดยมีการบัญญัติเพียง “การเลือกปฏิบัติ” ซึ่งมีนัยวํา
เป็นสิ่งที่ไมํชอบด๎วยกฎหมายอยูํในตัวเอง เมื่อพิจารณาประกอบกับกฎหมายเฉพาะ คือ กฎหมายสิทธิ

มนุษยชนแคนาดา (Canada Human Rights Act 1985 , Last Amended November, 2014) จะพบวํา
กฎหมาย เริ่มจากการบัญญัติเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ (Proscribed Discrimination ) จากนั้นจะกําหนด
“การกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติ” (Discriminatory Practice) โดยจําแนกการกระทําในมิติตํางๆ เป็น
รายมาตราไป เชํน การกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติในมิติการจ๎างแรงงงาน ในมิติสินค๎าและบริการ ในมิติ
ของที่อยูํอาศัย เป็นต๎น จากแนวคําพิพากษาคดี พบวํา ศาลสูงสุดแคนาดาได๎ใช๎คําที่แตกตํางกันระหวํางการ
133
ปฏิบัติที่แตกตําง กับ การเลือกปฏิบัติ ดังจะเห็นได๎จากคําตัดสินซึ่งวางหลักวํา กรณีนี้เป็นการปฏิบัติที่
แตกตํางกัน (Distinction) ของโปรแกรมของรัฐบาล อันเกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติที่ระบุใน
รัฐธรรมนูญ แตํไมํเป็นการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ตามรัฐธรรมนูญ

ดังนี้จะเห็นได๎วํา การปฏิบัติที่แตกตํางกันอันขัดตํอหลักความเทําเทียมกันด๎วยเหตุแหํงการเลือก
ปฏิบัติตํางๆนั้น โดยหลักแล๎วก็คือ “การเลือกปฏิบัติ” แตํจะต๎องเข๎าองค์ประกอบตามกฎหมายเฉพาะคือ

กฎหมายสิทธิมนุษยชนแคนาดาซึ่งกําหนดองค์ประกอบของ “การกระทําที่เป็นการเลือกปฏิบัติ”
(Discriminatory Practice) ในมิติตํางๆเสียกํอน จึงจะถือวําเป็นการกระทําที่ต๎องห๎ามตามกฎหมาย ซึ่งเมื่อ
เข๎าองค์ประกอบแล๎ว จึงมีประเด็นพิจารณาตํอไปวํา การกระทํานั้นเข๎าเหตุตามข๎อยกเว๎น (Exception)

133
Canada in R. v. Kapp , SCC 41, [2008] 2 S.C.R. 483, 294 D.L.R. (4th)