Page 266 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

242

ในกรณีของประเทศอินเดียนั้น รัฐธรรมนูญอินเดีย มาตรา 15 วางหลักความเทําเทียมกันและห๎าม
เลือกปฏิบัติไว๎ โดยกําหนดวํารัฐจะต๎อง “ไมํเลือกปฏิบัติ ตํอพลเมือง...” โดยมิได๎ใช๎คําวํา “เป็นธรรม” หรือ

“ไมํเป็นธรรม” ในการจําแนกความแตกตํางระหวํางการปฏิบัติตํอพลเมืองแตกตํางกันด๎วยเหตุแหํงการเลือก
ปฏิบัติ อยํางไรก็ตาม รัฐธรรมนูญกําหนดยกเว๎นให๎การปฏิบัติที่แตกตํางตํอพลเมืองบางกรณีไมํให๎ถือวําเป็น
การเลือกปฏิบัติ กลําวคือ กรณีที่รัฐกําหนดให๎มี มาตรการพิเศษ (Special provision) สําหรับเด็ก สตรี
และกลุํมผู๎เสียเปรียบทางด๎านสังคมและการศึกษา ( มาตรา 15 (3) - (5) ) จะเห็นได๎วําข๎อยกเว๎นนี้มีลักษณะ

เป็น “มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก” (Affirmative Action) ดังจะได๎วิเคราะห์ตํางหาก ซึ่งในสํวนนี้มี
ลักษณะคล๎ายกับรัฐธรรมนูญของไทย เชํน ฉบับปี 2550 ซึ่งกําหนดไว๎วํามาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวกจะไมํ
ถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม

สําหรับ รัฐธรรมนูญของมาเลเซีย นั้นวางหลักความเทําเทียมกันและการไมํเลือกปฏิบัติไว๎ใน
มาตรา 8 และ มาตรา 12 โดยใช๎คําวํา “ห๎ามเลือกปฏิบัติ” สําหรับการปฏิบัติแตกตํางกันที่ไมํถือวําเป็นการ

“เลือกปฏิบัติ” นั้นรัฐธรรมนูญมิได๎ใช๎ถ๎อยคําใดโดยเฉพาะ จะเห็นได๎วํามิได๎มีการใช๎คํา “ไมํเป็นธรรม” มา
จําแนกระหวํางการเลือกปฏิบัติที่ต๎องห๎ามตามรัฐธรรมนูญกับการกระทําที่ไมํถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติ
ดังเชํนตามรัฐธรรมนูญของไทย นอกจากนี้พบวํา รัฐธรรมนูญมาเลเซียกําหนดหลักเกณฑ์หรือแนวทางใน
การพิจารณาจําแนก การเลือกปฏิบัติ ที่ต๎องห๎ามตามกฎหมาย กับ การปฏิบัติที่แตกตํางกันแตํไมํต๎องห๎าม

ตามกฎหมาย โดยมาตรา 8 กําหนดข๎อยกเว๎นไว๎หลายกรณี เชํน กรณีมีบทบัญญัติหรือแนวปฏิบัติในการ
จํากัดการทํางานที่เกี่ยวข๎องกับศาสนา กรณีมีบทบัญญัติใดๆ ที่คุ๎มครองความเป็นอยูํของชาวพื้นเมือง
(Aboriginal People) เป็นต๎น ซึ่งอาจจัดเป็นกรณี “มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก” (Affirmative Action)

ดังจะได๎วิเคราะห์ตํางหาก ซึ่งในสํวนนี้มีลักษณะคล๎ายกับรัฐธรรมนูญของไทย เชํน ฉบับปี 2550 ซึ่งกําหนด
ไว๎วํามาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวกจะไมํถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม

สําหรับกรณีของประเทศสิงค์โปร์นั้น หลักการเกี่ยวกับความเทําเทียมกันและการห๎ามเลือกปฏิบัติ
ปรากฏในรัฐธรรมนูญสิงค์โปร์ มาตรา 12 วําด๎วย “การคุ๎มครองความเทําเทียมกัน” (Equal Protection)
โดยมาตรา 12 นี้เริ่มจากการกําหนดคุ๎มครองความเทําเทียมกัน จากนั้นจึงวางหลักห๎ามเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุ
ที่กําหนด อยํางไรก็ตาม กฎหมายสิงค์โปร์มิได๎จําแนกความแตกตํางระหวําง การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม กับ
การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม

139
ศาลสูงสุดได๎ตีความมาตรา 12 ในคดี Public Prosecutor v. Taw Cheng Kong โดยวาง
เกณฑ์สําหรับพิจารณาวํากฎหมายหรือมาตรการที่พิพาทนั้น เป็นการเลือกปฏิบัติที่ขัดตํอรัฐธรรมนูญมาตรา
12 หรือไมํ เกณฑ์ดังกลําวมีสองขั้น (Stages) ดังนี้

139
Public Prosecutor v. Taw Cheng Kong [1998] 2 S.L.R.(R.) 489