Page 259 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

235

สําหรับกรณีของ สนธิสัญญาสิทธิมนุษยชนอเมริกันนั้น หลักการห๎ามเลือกปฏิบัติจัดอยูํในหลัก
“Equality Principle” หรือหลักความเทําเทียมกัน โดยมิได๎มีการกําหนดคําวําการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม
128
หรือไมํเป็นธรรม ทั้งนี้ ในข้อเสนอแก้ไขบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของคอสตาริกา IACHR อธิบายหลักการ
ตามมาตรา 24 ว่า “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Difference in Treatment) โดยรัฐ จะไมํเป็นการเลือก
ปฏิบัติ หากมีการจําแนกบุคคลบนพื้นฐานข๎อเท็จจริงที่แตกตํางกันและมีความสัมพันธ์อยํางสมเหตุผลและได๎
สัดสํวนระหวํางการปฏิบัติที่แตกตํางนั้นกับวัตถุประสงค์ของการปฏิบัติดังกลําว” จะเห็นได๎วํา “การปฏิบัติที่

แตกตํางกัน” ยังไมํถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติ โดยต๎องพิจารณาตํอไปถึงเหตุผลและความได๎สัดสํวน กลําวคือ
หากความแตกตํางนั้นมีเหตุผลสมควรรองรับ และเมื่อพิจารณาความสัมพันธ์ระหวํางวิธีการกับวัตถุประสงค์
แล๎วมีความได๎สัดสํวนกันแล๎ว การปฏิบัติที่แตกตํางกัน ก็จะไมํเป็นการเลือกปฏิบัติ หรืออีกนัยหนึ่งคือ เป็น
เพียงการปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Difference in Treatment) ซึ่งไมํต๎องห๎ามตามกฎหมาย

เมื่อเปรียบเทียบกฎหมายระหวํางประเทศด๎านสิทธิมนุษยชนกับรัฐธรรมนูญของไทยจะพบความ
คล๎ายคลึงกันในกรอบหลักการวํา หลักการห๎ามเลือกปฏิบัติจัดอยูํในหลักความเทําเทียมกัน ดังนั้น การ

ปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Difference in Treatment) โดยสภาพทั่วไปแล๎ว สํงผลให๎เกิดความไมํเทําเทียมกัน
แตํตามกฎหมายระหวํางประเทศและกฎหมายตํางประเทศนั้น พบวํา เมื่อมีประเด็นพิจารณาวํามาตรการ
หรือกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะการปฏิบัติตํอบุคคลแตกตํางกันนั้นเป็นการเลือกปฏิบัติหรือไมํ จะมีการนําปัจจัย
ตํางๆมาพิจารณา เชํน ปัจจัยเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหวํางมาตรการนั้นและวัตถุประสงค์ที่มาตรการนั้นมุํง

หมาย หลักความได๎สัดสํวนระหวํางมาตรการหรือกฎเกณฑ์นั้นกับวัตถุประสงค์ ความสมเหตุผลของ
มาตรการหรือกฎเกณฑ์นั้น เป็นต๎น หากผํานการพิจารณาด๎วยปัจจัยดังกลําวแล๎วพบวํามาตรการนั้นสม
เหตุผลหรือมีความชอบธรรม (Justification) โดยเฉพาะอยํางยิ่งมาตรการที่มีลักษณะการปฏิบัติแตกตํางกัน

แตํสํงผลให๎เกิดความเทําเทียมกันของบุคคล เชํน มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action)
มาตรการนั้นจะเป็นเพียง “การปฏิบัติที่แตกตําง” (Difference in Treatment) ซึ่งไมํต๎องห๎ามตาม
กฎหมาย แตํหากมาตรการนั้นไมํสมเหตุผล ไมํได๎สัดสํวน ก็จะเรียกวํา “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination)
ซึ่งต๎องห๎ามตามกฎหมาย โดยไมํมีการจําแนก การปฏิบัติที่แตกตําง ออกเป็น การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม
และ การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม

หากเปรียบเทียบกับหลักการตามรัฐธรรมนูญสองฉบับของไทยดังที่ได๎วิเคราะห์มาข๎างต๎นจะเห็นได๎
วํา แม๎ตัวบทมิได๎บัญญัติถึงเหตุผล(Justification) หรือปัจจัยในการพิจารณาการปฏิบัติที่แตกตํางกันวําเป็น

การเลือกปฏิบัติหรือไมํ แตํอาจกลําวได๎วํา เหตุผลหรือปัจจัยในการพิจารณาวําการปฏิบัติที่แตกตํางกัน
ระหวํางบุคคลนั้นจะต๎องห๎ามตามกฎหมายหรือไมํนั้นจะอยูํที่การตีความคําวํา “ไมํเป็นธรรม” ของการเลือก
ปฏิบัติ กลําวคือ หากมีเหตุผลสมควรแล๎วแม๎วํามีการปฏิบัติที่แตกตํางกันด๎วยเหตุตํางๆที่ระบุไว๎ ก็ไมํถือวํา

เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม หรือหากการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นเข๎าองค์ประกอบของการสํงเสริมให๎
เกิดความเทําเทียมกันตามวรรคท๎ายของมาตรา 30 แล๎วก็ไมํถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรมแตํกรณี

128 Advisory Opinion on Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of
Costa Rica, OC-4/84, Inter-American Court of Human Rights (IACrtHR), 19 January 1984