Page 255 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

231

ในกรณีของ ICSCR นั้น หากพิจารณาจาก ความเห็นทั่วไป (General Comment) ของกลไกตาม
124
สนธิสัญญา ICESCR ซึ่งได๎อธิบายโดยจําแนกความแตกตํางระหวํางการเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ๎อม
ไว๎วํา

“การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Differentiation Treatment) ทั้งโดยตรงและโดยอ๎อม อาจเข๎า

องค์ประกอบของการเลือกปฏิบัติภายใต๎มาตรา 2 ของสนธิสัญญานี้….”

จะเห็นได๎วํา โครงสร๎างของการกําหนดหลักการห๎ามเลือกปฏิบัติตามสนธิสัญญานี้ มุํงพิจารณา

ความแตกตํางกันของการปฏิบัติ โดยเรียกวํา “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Differentiation Treatment)” ซึ่ง
ลําพังความแตกตํางนี้ยังไมํมีความเชื่อมโยงกับการเลือกปฏิบัติ จนกวําจะเข๎าองค์ประกอบอื่นๆ ด๎วย

125
นอกจากนี้ ความเห็นทั่วไป (General comment) ของกลไกตามสนธิสัญญา ICESCR ยังได๎
อธิบายถึง ขอบเขตของการปฏิบัติที่แตกตํางอันสามารถยอมรับได๎ (Permissible Scope of Differential

Treatment) ไว๎วํา

“การปฏิบัติที่แตกตํางกันบนพื้นฐานของเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติจะถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติ เว๎น
แตํสาเหตุแหํงการปฏิบัติที่แตกตํางนั้นมีความสมเหตุผลและเป็นภาวะวิสัย ซึ่งอาจประเมินด๎วยการพิจารณา

วัตถุประสงค์และผลกระทบ (Aim and effect) ของมาตรการหรือการละเว๎นนั้นวําชอบด๎วยกฎหมาย
หรือไมํ โดยเปรียบเทียบกับลักษณะของสิทธิตามสนธิสัญญานี้และเพื่อวัตถุประสงค์ของการสํงเสริมความ
เป็นอยูํที่ดีในสังคมประชาธิปไตย นอกจากนี้ สัดสํวนระหวํางวัตถุประสงค์ที่ต๎องการบรรลุและมาตรการ
สําหรับเป็นไปเพื่อวัตถุประสงค์นั้นจะต๎องมีความสัมพันธ์ที่ชัดเจนและสมเหตุผลด๎วย...”

ดังนั้น โดยหลักแล๎ว เมื่อมีการปฏิบัติที่แตกตํางกันเกิดขึ้นด๎วยเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ ก็จะถือวํา
เข๎าองค์ประกอบและเรียกได๎วํา “การเลือกปฏิบัติ” อยํางไรก็ตาม หากการปฏิบัติที่แตกตํางนั้นมีลักษณะ

และองค์ประกอบเข๎าเหตุที่เรียกวํา “การปฏิบัติที่แตกตํางอันสามารถยอมรับได๎ (Permissible Scope of
126
Differential Treatment)” ตามความเห็นทั่วไปนี้ ก็จะไมํถือวําเป็นการเลือกปฏิบัติ จะเห็นได๎วําจาก
ความเห็นทั่วไปนั้น ใช๎หลักการและปัจจัยตํางๆในการจําแนกการปฏิบัติที่แตกตํางอันมีเหตุชอบธรรม ออก

124
General comment No. 20 Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2,
of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)
125 General comment No. 20 Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2,
of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)
126
หากพิจารณาจากความเห็นทั่วไป ซึ่งอธิบายวํา “การปฏิบัติที่แตกตํางกันบนพื้นฐานของเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติจะถือ
วําเป็นการเลือกปฏิบัติ เว๎นแตํสาเหตุแหํงการปฏิบัติที่แตกตํางนั้นมีความสมเหตุผลและเป็นภาวะวิสัย” ( Differential
treatment based on prohibited grounds will be viewed as discriminatory unless the justification for
differentiation is reasonable and objective) หากตีความตามลายลักษณ์อักษรในทางกลับกันแล๎วอาจกลําวได๎วํา การ
ปฏิบัติที่แตกตํางกันบนพื้นฐานของเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติแตํมีความสมเหตุผลและเป็นภาวะวิสัยแล๎ว ก็ไมํถือวําเป็นการ
เลือกปฏิบัติ