Page 254 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

230

นอกจากนี้ ความเห็นทั่วไปของคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนสหประชาชาติ (General Comment
No. 18) ได๎มีการอธิบายมาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action) ไว๎วํา “.... มาตรการดังกลําว

อาจเกี่ยวข๎องกับการให๎สิทธิพิเศษบางประการกับบุคคลบางกลุํมเมื่อเปรียบเทียบกับบุคคลกลุํมอื่นในชํวง
ระยะเวลาหนึ่ง ตราบใดที่มาตรการดังกลําวมีความจําเป็นเพื่อการแก๎ไขการเลือกปฏิบัติที่เกิดขึ้นในความ
เป็นจริงแล๎ว มาตรการนั้นเป็นกรณีของ ความแตกต่างที่ชอบด้วยกฎหมาย (Legitimate
Differentiation)…” จะเห็นได๎วํา โดยลักษณะของมาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวกนั้นเป็นการปฏิบัติตํอบุคคล

บางกลุํมแตกตํางจากบุคคลอื่น ซึ่งโดยทั่วไปจะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรง แตํหากกรณีนั้นมีความจําเป็นที่
จะต๎องปฏิบัติตํอบุคคลบางกลุํมเป็นพิเศษเพื่อบรรลุหลักความเทําเทียมกันเนื่องจากบุคคลบางกลุํมอยูํใน
สภาวะหรือเงื่อนไขที่เสียเปรียบเมื่อเทียบกับบุคคลอื่น การปฏิบัติแตกตํางกันนั้นจึงเข๎าเหตุที่กฎหมาย
ระหวํางประเทศยอมให๎ปฏิบัติแตกตํางได๎ และจะไมํเรียกการปฏิบัติที่แตกตํางดังกลําววําเป็นการ “เลือก

ปฏิบัติ” แตํจะเรียกวํา “ความแตกต่างที่ชอบด้วยกฎหมาย” (Legitimate Differentiation)

ตามสนธิสัญญา CERD พบวํา การแปลความหมายของการเลือกปฏิบัติ ก็มิได๎มีการกําหนดคําวํา

การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม แยกจาก การเลือกปฏิบัติ ทั้งนี้จากข๎อแนะนําของกลไกตามสนธิสัญญา
121
CERD ชี้ให๎เห็นวํา “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Differentiation of Treatment ) จะไมํกํอให๎เกิดการ
เลือกปฏิบัติ (Discrimination) หากพิจารณาเกณฑ์สําหรับการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นเปรียบเทียบกับ
วัตถุประสงค์และจุดมุํงหมายของสนธิสัญญาแล๎วมีความชอบธรรมหรือตกอยูํในขอบเขตมาตรา 1 ยํอหน๎า 4

ของสนธิสัญญานี้ ในการพิจารณาเกณฑ์ดังกลําว คณะกรรมการยอมรับวําการกระทําใดการกระทําหนึ่งอาจ
มีวัตถุประสงค์หลากหลาย ดังนั้น ในการกําหนดวําการกระทําอันหนึ่งสํงผลขัดแย๎งตํอหลักการตาม
สนธิสัญญานี้ คณะกรรมการจะพิจารณาวําการกระทํานั้นกํอให๎เกิดผลกระทบอันไมํสามารถอ๎างเหตุที่ชอบ

ธรรม (Unjustifiable Impact) ตํอบุคคลที่ถูกจําแนกความแตกตํางด๎วยเหตุแหํงเชื้อชาติ สีผิว บรรพบุรุษ
สัญชาติ ถิ่นกําเนิด”

ดังนั้นจะเห็นได๎วํา หากการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นมีเหตุอันชอบธรรมแล๎ว ก็จะไมํอยูํในขอบเขต
ของการเลือกปฏิบัติ โดยเป็นเพียง “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน” ซึ่งไมํต๎องห๎ามตามกฎหมาย แตํมิได๎เรียกวํา
“การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” แตํอยํางไร

122
สําหรับ CRPD นั้น วางหลัก “ให๎รัฐภาคีห๎ามการเลือกปฏิบัติทั้งปวงเพราะเหตุแหํงความพิการ”
แตํกําหนดยกเว๎นสําหรับการดําเนินการ “จัดให๎มีการชํวยเหลือที่สมเหตุสมผล” รวมทั้ง การมี “มาตรการ
เฉพาะซึ่งจําเป็นในการเรํงหรือเพื่อให๎บรรลุถึงความเทําเทียมกันในทางปฏิบัติ” ซึ่งจะไมํถือวําเป็นการเลือก
123
ปฏิบัติ

121 CERD General Recommendation 14 (Art. 2, para. 1: Definition of discrimination)
122 Article 2, CRPD
123
Article 5, CRPD ใช๎คําวํา “…shall not be considered discrimination…”