Page 253 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

229

119
ประเด็นนี้ตํางหาก ในชั้นนี้อาจสรุปได๎วํา กฎหมายไทยมีการใช๎คําวํา “ไมํเป็นธรรม” มาประกอบกับคําวํา
“การเลือกปฏิบัติ” ทั้งในสํวนของกฎหมายปกครองและรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะได๎ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมาย

สิทธิมนุษยชนระหวํางประเทศและกฎหมายตํางประเทศในการใช๎ถ๎อยคําดังกลําวตํอไป

4.3.4 วิเคราะห์หลักการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination) ตามกฎหมาย
ระหว่างประเทศ

เมื่อพิจารณา หลักกฎหมายระหวํางประเทศด๎านสิทธิมนุษยชน ในสํวนของการกําหนดความหมาย
และขอบเขตของการเลือกปฏิบัตินั้น พบวํา มิได๎กําหนดหลักการของ “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” แยก

จาก “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” แตํมุํงเน๎นใช๎คําวํา การปฏิบัติที่แตกตําง (Distinction/ Differentiation
of treatment) ซึ่งคํานี้มีนัยที่เป็นกลางตามสภาพของลักษณะการปฏิบัติที่แตกตํางกันระหวํางบุคคลสอง
ฝุายหรือสองกลุํม โดยมีการนําปัจจัยด๎านเหตุผล ความชอบธรรม (Justification) มาประกอบเพื่อการ
จําแนก เชํนเดียวกับการจําแนกการเลือกปฏิบัติออกเป็น การเลือกปฏิบัติ (ที่เป็นธรรม)” กับ “การเลือก

ปฏิบัติ” (ที่ไมํเป็นธรรม) แตํข๎อแตกตํางก็คือ เมื่อการปฏิบัติที่แตกตํางนั้นมีเหตุอันชอบด๎วยกฎหมายแล๎ว ก็
จะไมํเรียกวํา การเลือกปฏิบัติ แตํจะจัดวําเป็นการปฏิบัติแตกตํางกัน ซึ่งไมํเข๎าหลักของการห๎ามเลือกปฏิบัติ
อยํางไรก็ตาม หากการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นไมํเข๎าเหตุอันชอบด๎วยกฎหมายแล๎ว ก็จะตกอยูํในจําพวกของ

“การเลือกปฏิบัติ” ซึ่งต๎องห๎ามตามกฎหมาย ดังจะได๎พิจารณาหลักการจากตราสารระหวํางประเทศดังนี้

สําหรับกรณีของ ICCPR นั้น จากการตีความ โดยความเห็นทั่วไป (General Comment No.
120
18) ซึ่งอธิบายวํา “การเลือกปฏิบัติที่ใช๎ใน ICCPR นั้นควรเข๎าใจวํามีนัยถึงความแตกตํางใดๆ การกีดกัน
การจํากัด หรือ การปฏิบัติเป็นพิเศษ (Any Distinction, Exclusion, Restriction or Preference…) ซึ่งอยูํ
บนพื้นฐานของเชื้อชาติ สีผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความเห็นทางการเมือง ชาติหรือสังคมดั้งเดิม ทรัพย์สิน
สถานะอื่นใด และมีวัตถุประสงค์หรือผลกระทบ (Purpose or Effect) ในเชิงอุปสรรคหรือเป็นการลดทอน
การใช๎สิทธิและเสรีภาพทั้งหลายของบุคคลนั้นบนพื้นฐานของความเทําเทียมกัน” จะเห็นได๎วํา ไมํมีการระบุ

คําวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” กลําวคือ หากมี “ความแตกตําง” ใดๆ เกิดขึ้นในรูปแบบของการกีด
กัน จํากัดสิทธิ และมีวัตถุประสงค์ในการสร๎างอุปสรรค (ซึ่งมีนัยแหํงความแตกตํางที่ “ไมํเป็นธรรม”) ด๎วย
เหตุแหํงการเลือกปฏิบัติแล๎ว ก็จัดวําเป็น “การเลือกปฏิบัติ” โดยไมํจําต๎องจําแนกอีกวําการเลือกปฏิบัตินั้น

เป็นธรรมหรือไมํเป็นธรรม เพราะหากมีเหตุผลอันชอบธรรมสําหรับการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้น ก็จะไมํถือวํา
เป็นการเลือกปฏิบัติตามความหมายนี้เลย

119 หัวข๎อ 4.4 วิเคราะห์ ขอบเขตของ “การเลือกปฏิบัติ” ในบริบทกฎหมายไทย
120 UN Human Rights Committee (HRC), “CCPR General Comment No. 18: Non-discrimination,” 10
November 1989.