Page 250 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 250
226
วํา “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” เชํนเดียวกับรัฐธรรมนูญ ในขณะที่กฎหมายเฉพาะบางฉบับมิได๎ใช๎
คําวํา “การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม” แตํใช๎เพียงคําวํา “เลือกปฏิบัติ” ซึ่งในประเด็นนี้จะได๎ศึกษา
เปรียบเทียบกับกฎหมายระหวํางประเทศและกฎหมายตํางประเทศตํอไป
4.3.2 วิเคราะห์หลักการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination) ตามแนวค า
พิพากษาศาลไทย : ศาลปกครอง
ในบริบทของกฎหมายปกครองนั้น พบวํา พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดี
ปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 ได๎บัญญัติ “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” ไว๎เป็นการเฉพาะ ดังจะเห็นได๎
จากหลักของมาตรา 9 ที่วํา
“ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่องดังตํอไปนี้ (1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่
หนํวยงานทางปกครองหรือเจ๎าหน๎าที่ของรัฐกระทําการโดยไมํชอบด๎วยกฎหมายไมํวําจะเป็นการออกกฎ
คําสั่ง หรือ การกระทําอื่นใดเนื่องจากการกระทําโดยไมํมีอํานาจหรือนอกเหนืออํานาจหน๎าที่หรือไมํถูกต๎อง
ตามกฎหมาย หรือไมํถูกต๎องตามรูปแบบขั้นตอน...หรือ มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม...หรือ
เป็นการใช๎ดุลพินิจโดยมิชอบ”
จากการศึกษาคําพิพากษาศาลปกครองที่เกี่ยวข๎องกับการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม พบวํา ในการ
ฟูองคดีปกครองที่มีประเด็นเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติ ผู๎ฟูองคดีมักจะโต๎แย๎งวํากฎ หรือ คําสั่งทางปกครองนั้น
เป็นการเลือกปฏิบัติ โดยสํวนใหญํแล๎วผู๎ฟูองไมํได๎แสดงให๎เห็นโดยการเปรียบเทียบวําคําสั่งนั้นเป็นการ
ปฏิบัติที่แตกตํางกันระหวํางตนเองกับบุคคลอื่นซึ่งอยูํในสภาวะที่เหมือนกัน แตํมักเป็นการกลําวอ๎างการ
เลือกปฏิบัติขึ้นมาพร๎อมกับการโต๎แย๎งดุลพินิจของเจ๎าหน๎าที่รัฐวําเป็นการใช๎ดุลพินิจโดยมิชอบ เชํน ในคดีที่
ผู๎ฟูองเห็นวําคําสั่งที่ให๎พ๎นจากตําแหนํงมิชอบ เนื่องจากเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมและใช๎ดุลพินิจโดยไมํ
ชอบ เพราะวําปกปิดรายชื่อพยานในชั้นการสอบสวนทางวินัย ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยวํา แม๎
คณะกรรมการ สอบสวนจะปกปิดรายชื่อพยาน มิให๎ผู๎ฟูองคดีทราบก็ตาม แตํในบันทึกแจ๎งข๎อกลําวหาและ
สรุปพยานหลักฐานที่ สนับสนุนข๎อกลําวหาที่ แจ๎งผู๎ฟูองคดีก็มีรายละเอียดของถ๎อยคําพยานดังกลําว แล๎ว
ปรากฏตามคําคัดค๎านคําให๎การของผู๎ฟูองคดีกรณีจึงถือได๎วําผู๎ฟูองคดีได๎ทราบข๎อเท็จจริงอยํางเพียงพอ และ
ผู๎ฟูองคดีก็ได๎โต๎แย๎งและชี้แจงแสดงพยานหลักฐานแล๎ว กรณีจึงไมํทําให๎ ผู๎ฟูองคดีทั้งสองเสียเปรียบ และไมํ
ถือเป็นการเลือกปฏิบัติแตํอยํางใด (คําพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.93/2548) สําหรับ คําพิพากษาศาล
ปกครองสูงสุดที่ อ.399/2551 นั้นก็มีลักษณะเชํนเดียวกัน กลําวคือเป็นคดีปกครองที่ผู๎ฟูองคดีผํานเกณฑ์
ประเมิน แตํผู๎ถูกฟูองคดีไมํตํอสัญญาจ๎างให๎แกํผู๎ฟูองคดี โดยองค์การบริหารสํวนตําบลผู๎ถูกฟูองคดีอ๎างวํา
เหตุที่ไมํพิจารณาจ๎างผู๎ฟูองคดีตํอไปเป็นเพราะตําแหนํงที่วํางนี้มีแผนที่จะใช๎บรรจุนางสาว ภ. เข๎าเป็น
พนักงานสํวนตําบลตามแผนอัตรากําลัง 3 ปี ศาลเห็นวํา กรณีของนางสาว ภ. เป็นการบรรจุผู๎สอบแขํงขันได๎
เข๎ารับราชการเป็นพนักงานสํวนตําบลในตําแหนํงเจ๎าพนักงานการเงินและบัญชี มิใชํบรรจุเข๎าปฏิบัติงานใน
ตําแหนํงเจ๎าหน๎าที่การเงินและบัญชี ซึ่งเป็นตําแหนํงลูกจ๎างชั่วคราวเหมือนกับผู๎ฟูองคดี นอกจากนี้ ศาลยัง
