Page 246 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 246
222
เพื่อซื้อตั๋วรถโดยสารชั้นหนึ่ง นาย ก จํายเงินมากกวํา ยํอมต๎องได๎รับการบริการที่ดีกวํา ในกรณีการจัดตั้ง
ศาลเด็กเป็นการเลือกปฏิบัติ แตํเป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม เพราะวําเด็กมีสติสัมปชัญญะแตกตํางจาก
ผู๎กระทําผิดที่เป็นผู๎ใหญํ ในกรณีการกําหนดคุณสมบัติตํางๆ ของสมาชิกสภาผู๎แทนราษฎร โดยเฉพาะเรื่อง
การศึกษา ที่มีแนวโน๎มวําต๎องการให๎ผู๎ลงสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู๎แทนราษฎรต๎องมีวุฒิปริญญาตรี จะมี
การกําหนดคุณสมบัติผู๎ที่จะลงสมัครรับเลือกตั้งได๎หรือไมํ หรือการกําหนดคุณสมบัติวําบุคคลใดมีสิทธิสอบ
เข๎ามหาวิทยาลัยหรือไมํ การกําหนดคุณสมบัติเป็นเงื่อนไขเบื้องต๎นกํอนที่จะมีสิทธิ คุณสมบัติไมํใชํสิทธิใน
ตัวเอง ถ๎าเป็นสิทธิต๎องกํอให๎เกิดหน๎าที่ ดังนั้น ในการกําหนดคุณสมบัติจึงมิใชํการรอนสิทธิ ดังนั้น การเลือก
ปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม (Unfair Discrimination) คือ การเลือกปฏิบัติ ที่ปราศจากเหตุผลหรือไร๎เหตุผล ถ๎า
เป็นเหตุผลที่คนทั่วไปยอมรับแล๎วก็จะไมํเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม”
อาจารย์แก๎วสรร อติโพธิ สมาชิกสภารํางรัฐธรรมนูญได๎อธิบายมาตรา 30 วรรคสามวํา การเลือก
ปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรมประกอบด๎วย 2 ปัจจัย คือ การปฏิบัติที่แตกตําง และ ลักษณะที่ไมํเป็นธรรม โดยปัจจัย
สําคัญประการหนึ่งคือการที่บุคคลไมํสามารถกําหนดถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ และศาสนา และ
บุคคลเหลํานั้น ถูกปฏิบัติที่แตกตํางไปเพราะลักษณะเหลํานั้น เป็นการปฏิบัติที่ไมํยุติธรรมและขัดตํอหลัก
ความเสมอภาค แตํบางครั้งการปฏิบัติที่แตกตํางกันออกไปยังไมํถือเป็นการเลือกที่รักมักที่ชัง บทบัญญัติใน
วรรคสามมุํงเน๎นกับกรณี การเลือกที่รักมักที่ชัง เชํน ในกรณีที่กองทัพไทยไมํรับผู๎หญิงเป็นทหารเรือ เพราะ
มองวํา รํางกายผู๎หญิงไมํเหมาะสมกับงานของทหารเรือ ซึ่งถือเป็นการเลือกปฏิบัติ แตํไมํเป็นการเลือกที่รัก
116
มักที่ชัง เพราะมีเหตุผลเรื่องกายภาพมารองรับ
หากพิจารณาจากตัวบทและลําดับการวางหลักของรัฐธรรมนูญจะเห็นได๎วํา รัฐธรรมนูญมุํงเน๎นหลัก
ความเสมอภาค (Equality) เป็นสําคัญ ซึ่งสะท๎อนจากหลักของมาตรา 30 วรรคแรก สําหรับการเลือก
ปฏิบัตินั้นจัดเป็นสิ่งที่ขัดตํอหลักความเสมอภาค อยํางไรก็ตาม ตัวบทก็มิได๎ระบุความหมายของการเลือก
ปฏิบัติไว๎ รวมทั้งมิได๎เริ่มต๎นจากการวางหลักห๎าม “การเลือกปฏิบัติ” แตํเริ่มวางหลักเกี่ยวกับการเลือก
ปฏิบัติจากการกําหนดห๎าม “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” โดยอธิบายวํา การกระทําอยํางไรจึงเป็นการ
เลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรมอันเป็นสิ่งต๎องห๎ามตามรัฐธรรมนูญ และตํอมาในวรรคท๎ายจึงเป็นการอธิบายขยาย
ความเพิ่มเติมวํามาตรการของรัฐที่เข๎าเงื่อนไขบางประการจะไมํถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม
ดังนั้นมาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action) เชํนการกําหนดให๎สิทธิพิเศษบางประการแกํ
บุคคลกลุํมเสี่ยงตํอเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ เชํน การให๎โควตาการศึกษาสําหรับชนกลุํมน๎อย ดังนี้ไมํถือเป็น
“การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” เพราะเป็นมาตรการที่สํงเสริมให๎เกิดความเสมอภาค เนื่องจากให๎โอกาสแกํ
บุคคลกลุํมเปราะบางที่มักเสียเปรียบให๎มีโอกาสเทําเทียมกันบุคคลกลุํมอื่นๆในสังคม
116
เรื่องเดิม, หน๎า 165-166.
