Page 241 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 241
217
4.2.3.5 การเลือกปฏิบัติโดยอ้อมตามกฎหมายไทย
สําหรับหลักการที่ปรากฏในตัวบทกฎหมายนั้น รัฐธรรมนูญแหํงราชอาณาจักรไทยที่ผํานมามิได๎
จําแนกระหวํางการเลือกปฏิบัติโดยตรงและการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม เชํนเดียวกับกฎหมายในรูปของ
พระราชบัญญัติที่เกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติบางประการ พระราชบัญญัติความเท่าเทียม
ระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 ก็ไมํได๎ระบุจําแนกดังกลําวเชํนกัน อยํางไรก็ตามพบวํา กฎหมายบางฉบับกําหนด
หลักการที่เกี่ยวกับ “การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” เชํน
มาตรา 15 วรรคสองแหํง พระราชบัญญัติส่งเสริมและพัฒนาคุณภาพชีวิตคนพิการ พ.ศ. 2550
วางหลักวํา “การกระทําในลักษณะที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมตํอคนพิการตามวรรคหนึ่งให๎
หมายความรวมถึงการกระทําหรืองดเว๎นกระทําการที่แม๎จะมิได๎มุํงหมายให๎เป็นการเลือกปฏิบัติตํอคนพิการ
โดยตรง แตํผลของการกระทํานั้นทําให๎คนพิการต๎องเสียสิทธิประโยชน์ที่ควรจะได๎รับเพราะเหตุแหํงความ
พิการด๎วย” จะเห็นได๎วํา แม๎มาตรานี้มิได๎ระบุไว๎ชัดเจนวําการเลือกปฏิบัติที่ต๎องห๎ามนั้นคือการเลือกปฏิบัติ
โดยอ๎อม แตํจากเนื้อหาจะเห็นได๎วํากฎหมายห๎ามการกระทําโดยมุ่งเน้นที่ผลกระทบ (Effect) ซึ่งท าให้คน
พิการเสียสิทธิประโยชน์ อันเป็นแนวคิดของการห๎ามเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมนั่นเอง
กฎกระทรวงก าหนดแนวทางการพิจารณาว่าการกระท าใดเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของเด็ก
หรือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อเด็ก พ.ศ. 2549 ซึ่งออกตามความพระราชบัญญัติคุ้มครอง
เด็ก พ.ศ. 2546 โดยข๎อ 2. ของกฎกระทรวงดังกลําว วางหลักวํา “การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมตํอเด็ก
หมายความรวมถึง การปฏิบัติใดๆ ตํอเด็กที่แม๎จะใช๎หลักเกณฑ์เดียวกันกับบุคคลอื่นและผู๎ปฏิบัติไมํได๎มี
เจตนาเลือกปฏิบัติหรือเจตนากลั่นแกล๎งผู๎ได๎รับผลร๎ายหรือผลกระทบก็ตาม แต่มีผลท าให้เกิดความ
แตกต่างกันต่อเด็กบางคนหรือบางกลุ่มอย่างชัดเจนเพราะเหตุตามวรรคหนึ่ง”จะเห็นได๎วํา แม๎มิได๎ระบุไว๎
ชัดเจนวําการเลือกปฏิบัติที่ต๎องห๎ามนั้นคือการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม แตํจากเนื้อหาจะเห็นได๎วําห๎ามการ
กระทําโดยมุ่งเน้นที่ผลกระทบ (Effect) ท าให้เกิดความแตกต่างต่อเด็กอันสืบเนื่องจากเหตุแห่งการ
เลือกปฏิบัติต่างๆ การกําหนดหลักเกณฑ์เชํนนี้เป็นแนวคิดของการห๎ามเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมนั่นเอง
หากพิจารณาแนวคําพิพากษาศาลไทยแล๎ว พบวํา ศาลมิได๎จําแนกระหวําง “การเลือกปฏิบัติ
โดยตรง และการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” อยํางไรก็ตามในบางคดีมีประเด็นที่อาจเกี่ยวข๎องกับการเลือกปฏิบัติ
โดยอ๎อม เชํน คดีพิพาทเกี่ยวกับข๎อบังคับการศึกษาที่กําหนดให๎ใช๎ภาษาอังกฤษในการเขียนวิทยานิพนธ์นั้น
ศาลเห็นวํา เป็นกฎที่ใช๎กับนักศึกษาทุกคนที่สมัครเข๎าศึกษาในสถาบันการศึกษาของผู๎ถูกฟูองคดีตาม
หลักการและเงื่อนไขตํางๆ เสมอเหมือนกันทุกคนไมํมีข๎อกําหนดใดที่จะทําให๎มีการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม
โดยเกิดจากความแตกตํางตามมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญแหํงราชอาณาจักรไทยแตํอยํางใด (คําพิพากษา
ศาลปกครองสูงสุดที่ อ.9/2546
