Page 236 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

212

กฎหมายห๎ามตํอลูกจ๎างบางคนหรือบางกลุํม ทั้งนี้เนื่องจากแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์ดังกลําวสํงผลทางลบ
หรือจํากัดสิทธิหรือสร๎างเงื่อนไขตํอบุคคลบางคนหรือบางกลุํมซึ่งไมํเกิดผลกระทบเชํนนั้นตํอบุคคลอื่นๆใน

สถานที่ทํางานนั้น”

104
นอกจากนี้ ศาลในคดี Egan v. Canada ได๎วางแนววินิจฉัยไว๎ในการตีความหลักความเทําเทียม
กันตามรัฐธรรมนูญแคนาดามาตรา 15 (1) วํา การเลือกปฏิบัติที่พิจารณาจากผลกระทบในทางลบตํอ
ผู๎ถูกกระทํา (Adverse Effects Discrimination) นั้น ถือเป็นสํวนหนึ่งและอยูํในขอบเขตการคุ๎มครองตาม
หลักความเทําเทียมกันของรัฐธรรมนูญดังกลําว

จะเห็นได๎วํา การนําปัจจัยด๎านผลกระทบทางลบ (Adverse Effect) มาประกอบการพิจารณาใน
การตีความการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญนั้น ทําให๎ครอบคลุมถึงกรณีการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม (Indirect
Discrimination) ด๎วย แม๎วํารัฐธรรมนูญแคนาดามิได๎จําแนกการเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอยํางชัดเจน

ก็ตาม

อยํางไรก็ตาม ศาลแคนาดามิได๎กลําวยอมรับอยํางชัดเจนถึง “การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” (Indirect
105
Discrimination) ดังจะเห็นได๎จากในคดี British Columbia v. BCGEU แม๎ศาลยอมรับวําการจําแนก
วิเคราะห์ดังกลําวรวมทั้งการนําปัจจัยด๎านผลกระทบในทางลบมาพิจารณานั้น มีประโยชน์ในการแปล
ความหมายของบทบัญญัติเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน แตํศาลก็หลีกเลี่ยงที่จะใช๎แนวคิดการจําแนกการเลือก

ปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอยํางชัดเจน คือ การเลือกปฏิบัติโดยตรงซึ่งพิจารณาจากตัวเนื้อหาหรือข๎อความใน
เชิงรูปแบบของกฎเกณฑ์หรือมาตรการนั้น (Direct Meaning on Its Face) และ การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม
ซึ่งพิจารณาจากความหมายโดยอ๎อมจากผลกระทบของกฎเกณฑ์หรือมาตรการนั้น (Indirect Meaning in
Effect) ทั้งนี้ศาลได๎ให๎เหตุผลวําการจําแนกการเลือกปฏิบัติเป็นสองกรณีออกจากกันอยํางชัดเจนนั้นอาจ
เป็นไปได๎ยากสําหรับบางกรณี โดยยกตัวอยํางเชํน กฎเกณฑ์การทํางานที่กําหนดให๎ลูกจ๎างทุกคนมาทํางาน

วันศุกร์ กฎเกณฑ์นี้อาจพิจารณาวําเป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรงเนื่องจากเป็นการห๎ามลูกจ๎างที่มีความเชื่อ
ทางศาสนาที่จะไมํทํางานวันศุกร์อันจะสํงผลให๎ไมํมีการจ๎างงานลูกจ๎างที่นับถือศาสนานั้น อีกนัยหนึ่งอาจ
พิจารณาได๎วํา กฎเกณฑ์นี้มีลักษณะเป็นกลาง เนื่องจากใช๎บังคับกับลูกจ๎างทุกคนจึงไมํเลือกปฏิบัติโดยตรง

แตํสํงผลกระทบในทางลบตํอลูกจ๎างที่นับถือศาสนาซึ่งมีหลักวําจะไมํทํางานวันศุกร์ ดังนั้นศาลจึงเห็นวําการ
จําแนกการเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอยํางชัดเจนนั้นจะทําให๎เกิดความยุํงยากและทับซ๎อนกันได๎
อยํางไรก็ตามศาลก็ได๎นําปัจจัยด๎านผลกระทบในทางลบ (Adverse Effect) ในแนวทางเดียวกับการ
พิจารณาการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมมาประกอบการตีความด๎วย

104 Egan v. Canada [1995] 2 SCR 513 (Canadian Supreme Court)
105 British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGEU (1999) 3 SCR 3 (Supreme
Court of Canada)