Page 240 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 240
216
ปัจจัยผลกระทบในทางลบ (Adverse Effect) มาประกอบการพิจารณาด๎วย ดังนั้น การพิจารณาวําการ
ปฏิบัตินั้นเป็นธรรมหรือไมํ ศาลจะพิจารณาวําการปฏิบัตินั้นสํงผลกระทบอยํางไรตํอผู๎เสียหายโดย
111
เปรียบเทียบกับผลกระทบที่เกิดกับบุคคลอื่นในสถานการณ์เดียวกันนั้น การที่ศาลนําปัจจัยเกี่ยวกับ
ผลกระทบของการปฏิบัตินั้นมาพิจารณาด๎วย เป็นการสอดคล๎องกับหลักการห๎ามเลือกปฏิบัติตาม
รัฐธรรมนูญซึ่งมีการกําหนดครอบคลุม “การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” ไว๎อยํางชัดเจน สําหรับคดีสําคัญที่ศาล
อธิบายหลัก “การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” ไว๎อยํางชัดเจนนั้น จะเห็นได๎จาก คดี City Council of Pretoria
112
v. Walker ซึ่งศาลอธิบายวํา
“ความเทําเทียมกันตามรัฐธรรมนูญนั้นหมายรวมทั้งการห๎ามเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ๎อม
ทั้งนี้เนื่องจากกฎหมายมุํงพิจารณาที่ผล (Consequence) มากกวําพิจารณาเฉพาะรูปแบบพฤติกรรม
(Form of conduct) ดังนั้น รูปแบบพฤติกรรมที่โดยภายนอกแล๎วมีลักษณะเป็นกลางหรือไมํเลือกปฏิบัติแตํ
อาจสํงผลให๎เกิดการเลือกปฏิบัติได๎เชํนเดียวกัน”
อยํางไรก็ตาม ศาลมิได๎วางแนวคํานิยามของ “การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” ไว๎อยํางชัดเจน เพียงแตํมี
การนําเอาปัจจัยด๎าน “ผลกระทบ” มาประกอบการพิจารณาด๎วย และย้ําวําการเลือกปฏิบัติทั้งโดยตรงและ
โดยอ๎อมด๎วยเหตุที่ระบุในรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการ “เลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม”
นอกจากรัฐธรรมนูญแล๎ว กฎหมายลายลักษณ์อักษรเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติของแอฟริกาใต๎ก็มี
หลักการเชํนเดียวกับรัฐธรรมนูญ กลําวคือ วางหลักห๎ามการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรมซึ่งครอบคลุมทั้งการ
เลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ๎อม ดังจะเห็นได๎จาก กฎหมายสํงเสริมความเทําเทียมกันและปูองกันการเลือก
ปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม (The Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4
of 2000) ซึ่งนิยาม การเลือกปฏิบัติวํา
“การกระทําหรือละเว๎นการกระทําใดๆ อันรวมถึง นโยบาย กฎหมาย กฎ แนวปฏิบัติ เงื่อนไขหรือ
สถานการณ์ซึ่ง ไมํวําโดยตรงหรือโดยอ้อม
(ก) กําหนดภาระ หน๎าที่ หรือกํอให๎เกิดความเสียเปรียบ หรือ
(ข) กีดกันผลประโยชน์ โอกาส หรือกํอให๎เกิดความเสียเปรียบแกํบุคคลใดๆด๎วยเหตุแหํงการเลือก
ปฏิบัติที่ระบุไว๎ในกฎหมายนี้”
นอกจากนี้ หลักการห๎ามเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม ปรากฏในกฎหมายเฉพาะเกี่ยวกับความเทําเทียมกัน
ในด๎านแรงงาน (Employment Equity Act 1998) ซึ่งมีหลักการคุ๎มครองความเทําเทียมกันโดยห๎ามการ
เลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ๎อม
111 Prinsloo v. Van der Linde 1997 (6) BCLR 759 (CC) (South African Constitutional Court)
112 City Council of Pretoria v. Walker (CCT8/97) [1998] ZACC 1; 1998 (2) SA 363; (South African
Constitutional Court)
