Page 232 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

208

กับทุกคน แตํสํงผลกระทบตํอบุคคลบางกลุํมด๎วยเหตุแหํงการแสดงออกซึ่งความเชื่อทางศาสนาผํานการสวม
ผ๎าคลุมศีรษะ มาตรการดังกลําวจึงถือได๎วําเป็นการเลือกปฏิบัติทางอ๎อมหรือที่ HRC เรียกวําการเลือกปฏิบัติ

โดยพฤตินัย ดังนั้นอาจกลําวได๎วํา การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมได๎รับการตีความวําอยูํในขอบเขตของหลักการ
ห๎ามเลือกปฏิบัติตามสนธิสัญญาระหวํางประเทศเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน

4.2.2 การเลือกปฏิบัติโดยอ้อมในบริบทของสนสัญญาสิทธิมนุษยชนของยุโรป

ในบริบทของสนธิสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป (ECHR) นั้น การพิจารณาของ ECtHR ในคดี
92
Abdulaziz Cabales and Balkandali v. The United Kingdom ชี้ให๎เห็นวํา ECHR ไมํครอบคลุมการ
เลือกปฏิบัติโดยอ๎อม เพราะตัดสินวําผู๎ร๎องไมํสามารถแสดงให๎เห็นวํากฎการเข๎าเมืองซึ่งสํงผล (Effect) ให๎
เกิดการจํากัดการเข๎าเมืองของบุคคลจากบางภูมิภาคนั้นเป็นการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงเชื้อชาติ สําหรับ
93
คดี Hugh Jordan v. The United Kingdom นั้น ECtHR ตัดสินวําการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมอยูํใน
ขอบเขตของ ECHR โดยอธิบายวํา “เมื่อนโยบายหรือมาตรการที่มีเนื้อหาเป็นการทั่วไป แตํสํงผลกระทบ

อยํางไมํได๎สัดสํวนตํอบุคคลบางกลุํม นโยบายหรือมาตรการนั้นอาจเป็นการเลือกปฏิบัติได๎แม๎วําไมํมุํงเจาะจง
ตํอบุคคลกลุํมนั้นก็ตาม” ในคดีนี้ผู๎ร๎องอ๎างข๎อเท็จจริงวําคนสํวนใหญํที่ถูกฆําโดยกองกําลังของสหราช
อาณาจักรนั้นเป็นสมาชิกของกลุํมศาสนา แสดงวําเป็นการเลือกปฏิบัติโดยใช๎กําลังและขาดการเข๎าถึงการ
94
เยียวยาทางกฎหมายสําหรับคนบางกลุํมในสังคม ในคดี Zarb Adami v. Malta วางหลักสําคัญวํา การ
เลือกปฏิบัติที่ขัดตํอสนธิสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรปนั้นไมํจําต๎องเกิดจากตัวมาตรการหรือตัวกฎหมายเทํานั้น
แตํยังอาจเกิดจากสถานการณ์ตามความเป็นจริงหรือโดยพฤตินัย (De Facto) ดังนั้น เมื่อกฎหมายที่
เกี่ยวข๎องไมํได๎จําแนกความแตกตํางด๎วยเหตุแหํงเพศ แตํข๎อมูลสถิติพิสูจน์วําเกิดความได๎เปรียบเสียเปรียบ
เพราะเหตุแหํงเพศ (ลูกขุนที่เป็นชายมีจํานวนมากกวําหญิง) จึงเป็นการปฏิบัติที่แตกตํางกันระหวํางชายและ

หญิงซึ่งขัดแย๎งกับมาตรา 14 และมาตรา 4 (3) (d)

การดําเนินคดีเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสหภาพยุโรปที่มีประเด็นเกี่ยวกับการกระทํา
95
ของเจ๎าหน๎าที่รัฐอันกระทบตํอสิทธิพลเมือง เชํน สิทธิในชีวิต ของกลุํมเชื้อชาติบางกลุํม ในหลายคดี ผู๎ร๎อง
ไมํสามารถพิสูจน์ถึงวําการกระทําที่กลําวอ๎างนั้นมีเจตนาโดยตรงในการเลือกปฏิบัติ (Intent to Directly
96
Discrimination) อยํางไรก็ตาม ในคดี Nachova and Others v. Bulgaria มีการวางแนววินิจฉัยวําหาก
มีข๎อเท็จจริงแสดงถึงมูลเหตุจูงใจของการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงเชื้อชาติแล๎ว ภาระพิสูจน์จะตกแกํรัฐที่
จะต๎องแสดงให๎เห็นวําการกระทํานั้นไมํมีแรงจูงใจหรือมูลเหตุที่เกี่ยวกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ ข๎อเท็จจริง

92
Abdulaziz, Cabales, and Balkandali v. UK (Application nos. 9214/80; 9473/81; 9474/81)
93 Hugh Jordan v. United Kingdom (Application no. 24746/94)
94 Zarb Adami v. Malta , 44 EHRR 3, IHRL 3192 (ECHR 2006)
95 Right to life ในมาตรา 2 ประกอบกับมาตรา 14 ของ ECHR
96
Anguelova v. Bulgaria, Velikova v. Bulgaria