Page 228 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 228
204
สาระสําคัญแตกตํางกัน ก็จัดวําเป็นการเลือกปฏิบัติและขัดตํอหลักความเทําเทียมกัน การพิจารณาเชํนนี้
สอดคล๎องกับหลักการเลือกปฏิบัติโดยตรง
4.2 การเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect Discrimination)
แนวคิดและหลักการของการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมจะแตกตํางกันไปในแตํละระบบกฎหมาย อยํางไร
ก็ตามการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมมีองค์ประกอบสําคัญสองประการ ได๎แกํ
ประการแรก กฎเกณฑ์ที่พิพาทนั้นเมื่อพิจารณาภายนอกโดยทั่วไปแล๎ว จะเห็นได๎วํามีลักษณะเป็น
กลาง (Neutral on Its Face / Facially Neutral) กลําวคือ ไมํเลือกปฏิบัติตํอบุคคลกลุํมใดกลุํมหนึ่ง แตํ
กฎเกณฑ์นั้นสํงผลกระทบในทางปฏิบัติทําให๎เกิดความแตกตํางกัน (Differential Impact) ระหวํางบุคคล
บางกลุํมโดยทําให๎บุคคลบางกลุํมนั้นถูกปฏิบัติในลักษณะเป็นที่พึงพอใจน๎อยกวําหรือถูกกีดกันสิทธิบาง
ประการ
ประการที่สอง กฎเกณฑ์ที่พิพาทซึ่งมีลักษณะเป็นกลางนั้น ไมํมีเหตุผลรองรับ (Justification) ที่สม
เหตุผลและได๎สัดสํวน (Reasonable and Proportional)
ในการพิจารณาถึงความสมเหตุผลของกฎเกณฑ์ จะต๎องมีการชั่งน้ําหนักเหตุผลของกฎเกณฑ์นั้น
เทียบกับผลกระทบตํอกลุํมบุคคลที่เกิดขึ้นจากกฎเกณฑ์ดังกลําว โดยพิจารณาปัจจัยตํางๆ เชํน จํานวนคนที่
ได๎รับผลกระทบในเชิงเสียเปรียบและระดับความเสียเปรียบที่เกิดขึ้น นอกจากนี้ยังต๎องพิจารณาวํามี
ทางเลือกอื่นหรือวิธีการอื่นหรือไมํที่อาจนํามาใช๎เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎเกณฑ์หรือมาตรการนั้น
หากพิจารณาเปรียบเทียบกับการเลือกปฏิบัติโดยตรงจะเห็นได๎วําโดยทั่วไปแล๎วการเลือกปฏิบัติ
โดยตรงจะเห็นได๎ชัดเจนกวําเพราะมีการปฏิบัติที่แตกตํางกัน ในขณะที่กรณีการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมนั้น
บุคคลทุกกลุํมที่แตกตํางกันได๎รับการปฏิบัติที่เหมือนกัน ในการพิสูจน์ถึงการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมนั้นจะ
เกี่ยวข๎องกับการแสดงให๎เห็นวํา กฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็นกลางนั้นสํงผลกระทบในทางลบตํอกลุํมตํางๆ
อยํางไร โดยแหํงการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นเกี่ยวข๎องกับเรื่องเชื้อชาติ สีผิว ฯลฯ และสํงผลกระทบในทาง
ลบตํอกลุํมบางกลุํม เชํน กําหนดกฎเกณฑ์คุณสมบัติเพื่อให๎ได๎สิทธิหรือผลประโยชน์บางอยําง ซึ่งแม๎วําเป็น
เกณฑ์ที่ใช๎สําหรับบุคคลทุกกลุํมแตํจากเงื่อนไขที่กําหนดสํงผลให๎บุคคลบางกลุํมไมํสามารถเข๎าถึงหรือได๎รับ
สิทธินั้น เป็นต๎น สําหรับการพิสูจน์นั้นอาจต๎องใช๎สถิติเพื่อระบุผลกระทบของมาตรการหรือกฎเกณฑ์นั้นตํอ
กลุํมที่แตกตํางกัน
