Page 229 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

205

4.2.1 การเลือกปฏิบัติโดยอ้อมในบริบทของอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติ

เมื่อพิจารณาตาม ICCPR มาตรา 2 และ 26 ประกอบกับความเห็นทั่วไปของ HRC (General
comment No. 18) จะเห็นได๎วําหลักการเลือกปฏิบัตินั้นครอบคลุมทั้งการเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ๎อม
สําหรับสนธิสัญญาเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนอื่นเชํน ICERD และ CEDAW นั้นก็สะท๎อนหลักการเลือกปฏิบัติ

โดยอ๎อมเชํนกัน

85
ข๎อแนะนําของ CERD General Recommendation 14 อธิบายความหมายของการเลือกปฏิบัติ
ไว๎วํา “การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (differentiation of treatment) จะไมํกํอให๎เกิดการเลือกปฏิบัติ
(Discrimination) หากพิจารณาการปฏิบัติที่แตกตํางกันนั้นเปรียบเทียบกับวัตถุประสงค์และจุดมุํงหมาย
ของสนธิสัญญาแล๎วมีความชอบธรรมหรือตกอยูํในขอบเขตมาตรา 1 ยํอหน๎า 4 ของสนธิสัญญานี้ ในการ
พิจารณานั้น คณะกรรมการยอมรับวําการกระทําใดการกระทําหนึ่งอาจมีวัตถุประสงค์หลากหลาย ดังนั้น

ในการวินิจฉัยวําการปฏิบัติอันหนึ่งสํงผลขัดแย๎งตํอหลักการตามสนธิสัญญาหรือไมํนั้น คณะกรรมการจะ
พิจารณาวําการกระทํานั้นกํอให๎เกิดผลกระทบอันไมํสามารถอ๎างเหตุที่ชอบธรรม (Unjustifiable
desperate impact) ตํอบุคคลที่ถูกจําแนกความแตกตํางด๎วยเหตุแหํงเชื้อชาติ สีผิว บรรพบุรุษ สัญชาติ ถิ่น
กําเนิด” กลําวคือ การปฏิบัติที่แตกตํางกัน (Distinction) อันขัดแย๎งตํอสนธิสัญญานี้เกิดมีขึ้น “หากมี

วัตถุประสงค์หรือผลประทบ (purpose or effect) ให๎เสียสิทธิหรือเสรีภาพบางประการ ดังนั้นรัฐสมาชิกมี
พันธกรณีในอันที่จะต๎องยกเลิกกฎหมายหรือการปฏิบัติใดๆอันสํงผลกระทบตํอการทําให๎เกิดการเลือก
ปฏิบัติด๎านเชื้อชาติ โดยในการพิจารณาถึงผลกระทบที่เกิดขึ้นนั้นจะต๎องพิจารณาวํามีผลกระทบที่ไมํเป็น
86
ธรรมหรือปราศจากเหตุอันสมควรหรือไมํ” จะเห็นได๎วําแม๎ความเห็นทั่วไปนี้มิได๎กลําวโดยชัดเจนถึงการ
เลือกปฏิบัติโดยอ๎อม (Indirect Discrimination) แตํจากที่อธิบายวํา “การกระทํานั้นกํอให๎เกิดผลกระทบ
อันไมํสามารถอ๎างเหตุที่ชอบธรรม (Unjustifiable desperate impact)” สะท๎อนให๎เห็นปัจจัยการ
พิจารณาในแงํ “ผลกระทบ” (Effect) ซึ่งเป็นลักษณะสําคัญของการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม ดังนั้นจะเห็นได๎วํา

การเลือกปฏิบัตินั้นอาจเกิดมีได๎บนพื้นฐานของการสร๎างผลกระทบในทางลบให๎เกิดขึ้นจากกฎเกณฑ์ที่
โดยทั่วไปแล๎วใช๎กับบุคคลทุกกลุํมแตํสํงผลกระทบตํอบุคคลบางกลุํมด๎วยเหตุเชื้อชาติ ในคดี L. R. et al. v.
87
Slovakia คณะกรรมการอธิบายวํา ตามความหมายของการเลือกปฏิบัติด๎านเชื้อชาตินั้นมีขอบเขตกว๎าง
กวํามาตรการที่มีลักษณะเลือกปฏิบัติอยํางชัดแจ๎ง (Explicitly discrimination) แตํครอบคลุมมาตรการซึ่ง
มิได๎เลือกปฏิบัติโดยสภาพภายนอกแตํสํงผลของการเลือกปฏิบัติในทางปฏิบัติและในเชิงผลกระทบ

(discriminatory in fact and in effect) ซึ่งเป็นการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม”

85 CERD General Recommendation 14 (Art. 2, para. 1: Definition of discrimination)
86 Ibid.
87
L. R. et al. v. Slovakia, Communication No. 31/2003, U.N. Doc. CERD/C/66/D/31/2003 (2005).