Page 217 - รายงานการศึกษาวิจัย เรื่อง ความสัมพันธ์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและสิ่งแวดล้อมเพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมอย่างยั่งยืน

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

ระหว่างประเทศให้การรับรองว่าเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศแล้ว ศาลไทยจะหยิบยกจารีตประเพณีระหว่าง

ประเทศขึ้นวินิจฉัยทันที เช่น ค�าวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๑/๒๕๔๒ และค�าวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖-๗/๒๕๕๑
ศาลรัฐธรรมหยิบยกอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. ๑๙๖๙ ซึ่งประเทศไทยมิได้เป็นภาคี (แต่ศาล

ยุติธรรมระหว่างประเทศได้เคยวินิจฉัยไว้ว่าแนวทางปฏิบัติตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญาเป็น
จารีตประเพณีระหว่างประเทศแล้ว) ขึ้นมาวินิจฉัยว่าตราสารที่ประเทศไทยได้ลงนามไปนั้น (Letters of Intent, Joint
Communique) เป็นสนธิสัญญาหรือไม่ โดยในค�าวินิจฉัยที่ ๑๑/๒๕๔๒ ได้ระบุชัดเจนว่าศาลน�ามาใช้ในฐานะที่เป็นจารีต

ประเพณีระหว่างประเทศ โดยไม่จ�าเป็นต้องอ้างถึงมาตรา ๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่บัญญัติว่า

“มาตรา ๔ กฎหมายนั้นต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือ

ตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ
เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตาม จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีต
ประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้

วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

ทั้งนี้ ค�าว่า “จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น” ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จะถือว่ามีลักษณะ
อย่างเดียวกันกับ “จารีตประเพณีระหว่างประเทศ” หรือไม่นั้น ผู้วิจัยเห็นว่า หากพิจารณาตามองค์ประกอบการเกิดขึ้น
ของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ได้แก่ ๑) การปฏิบัติทั่วไปของรัฐทั้งหลาย และ ๒) รัฐทั้งหลายยอมรับแนวทางปฏิบัติ

นั้นว่าเป็นกฎหมายแล้ว อาจเป็นไปได้ว่าจารีตประเพณีระหว่างประเทศถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น
ตามมาตรา ๔ ได้ เนื่องจากก่อนที่แนวทางปฏิบัติใดจะกลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศได้ จะต้องมีพัฒนาการ

มาจากจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นเสียก่อน กล่าวคือ จารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นแนวทางปฏิบัติของรัฐทั่วไป ซึ่งได้
ถือปฏิบัติโดยสอดคล้องต้องกันหลายรัฐ มีความต่อเนื่องเป็นไปในแนวทางเดียวกัน หากมีรัฐใด (รวมถึงประเทศไทย) คัดค้าน
แนวปฏิบัตินั้นก็ไม่ถือว่าเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ แต่ถ้าไม่มีการคัดค้านเกิดขึ้น ย่อมถือว่าแนวปฏิบัตินั้นเป็น

States practice ได้ และหากแนวปฏิบัตินั้นได้รับการยอมรับนับถือว่าเป็นสิ่งที่ชอบเสมือนเป็นกฎหมายอย่างหนึ่ง ก็จะ
ครบองค์ประกอบของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ มีผลผูกพันรัฐทั้งหลายรวมถึงประเทศไทยให้ต้องปฏิบัติตาม เช่นนี้
จึงอาจกล่าวได้ว่าจารีตประเพณีระหว่างประเทศทุกจารีตที่ได้รับการยอมรับแล้วถือว่าเป็นจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น

ตามมาตรา ๔ แต่จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นบางอย่างอาจมิใช่จารีตประเพณีระหว่างประเทศ
อย่างไรก็ดี ด้วยผลของจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่ถือว่าเป็น “กฎหมายระหว่างประเทศ” อันมีผล
ผูกพันรัฐทุกรัฐ ท�าให้จารีตประเพณีระหว่างประเทศกลายเป็น “กฎหมาย” ของทุกประเทศในโลก อันจะแตกต่างจาก

จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นตามมาตรา ๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ “มิใช่กฎหมาย” ดังนั้น การปรับใช้
จารีตประเพณีระหว่างประเทศจึงไม่มีความจ�าเป็นต้องอ้างจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นตามมาตรา ๔ วรรคสองแต่ประการใด

เพราะถือว่าศาลมีกฎหมายให้วินิจฉัยชี้ขาดคดีความแล้ว ไม่จ�าเป็นต้องอ้างจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นอีก
กรณีของสิทธิมนุษยชนนั้น หากเทียบเคียงแนววินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับจารีตประเพณีข้างต้นแล้ว
อาจปรับได้ว่าหากสิทธิมนุษยชนใดได้รับการยอมรับในสังคมระหว่างประเทศว่าเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศแล้ว

ศาลรัฐธรรมนูญไทยอาจพิจารณาหยิบยกขึ้นมาวินิจฉัยคดีได้โดยไม่จ�าเป็นต้องมีกฎหมายภายในให้การรับรองไว้แต่อย่างใด
และไม่จ�าเป็นต้องยกมาตรา ๔ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาปรับใช้แต่ประการใด

216