Page 23 - วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน. ปีที่ 1 ฉบับที่ 2 (พฤษภาคม - สิงหาคม 2563)

22 วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน

38
ควำมผิดอำญำที่มีระวำงโทษที่เหมำะสม , กำรห้ำมอย่ำงเด็ดขำดในทุกสถำนกำรณ์ และห้ำมมีข้ออ้ำงใด ๆ
39
ในกำรท�ำทรมำน และหลักกำรต้องห้ำมไม่ให้ส่งตัวกลับ (non-refoulement principle) 40
พันธกรณีเหล่ำนี้มีเฉพำะต่อกำรทรมำนเท่ำนั้น รัฐภำคีหำมีหน้ำที่ต้องท�ำให้ CIDT เป็นกำรกระท�ำ

41
ควำมผิดอำญำ หรือห้ำมอ้ำงอ�ำนำจกระท�ำในกำรท�ำ CIDT หรือห้ำมส่งตัวบุคคลกลับประเทศถ้ำบุคคลนั้น
เสี่ยงที่จะถูกท�ำ CIDT ที่ไม่ถึงขั้นทรมำนไม่ 42
อย่ำงไรก็ตำม ปัญหำที่เกิดขึ้นตำมมำก็คือ ค�ำว่ำ “รุนแรง” (severe) มีควำมหมำยว่ำ
อย่ำงไร โดยเฉพำะอย่ำงยิ่งเมื่อ UNCAT ไม่ได้ก�ำหนดนิยำมไว้ และแต่ละประเทศมีเกณฑ์กำรตีควำม

ค�ำดังกล่ำวไม่เหมือนกัน โดยศำลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้ตีควำมเกณฑ์ควำมรุนแรงโดยหลักกำรอัตวิสัย
(subjective test) คือพิจำรณำจำกผู้เสียหำยเป็นรำยบุคคลว่ำกำรกระท�ำดังกล่ำวถือว่ำเป็นกำร
บำดเจ็บที่รุนแรงหรือไม่ โดยน�ำเอำปัจจัยต่ำง ๆ มำพิจำรณำประกอบกันเพื่อตัดสินใจว่ำเป็นกำรบำดเจ็บที่
รุนแรงหรือไม่ เช่น ระยะเวลำที่มีกำรท�ำร้ำย อำยุ เพศ สุขภำพ ศำสนำ วัฒนธรรม และวิสัยอื่น ๆ

ของผู้เสียหำย 43
จำกกำรปรับใช้เกณฑ์ดังกล่ำว (รวมกับเกณฑ์อื่น ๆ โดยเฉพำะเรื่องเจตนำพิเศษ)
ศำลสิทธิมนุษยชนยุโรปได้ตัดสินว่ำกำรกระท�ำเหล่ำนี้เป็นกำรทรมำน
2.1) คดี Aksoy v Turkey : ผู้เสียหำยถูกมัดอยู่ในท่ำ Palestinian hanging กล่ำวคือ
44
46
45
ถูกบังคับเปลือยกำย มัดแขนไว้ข้ำงหลังและแขวนแขนเอำไว้ เป็นเวลำประมำณ 35 นำที
จนท�ำให้แขนมีอำกำรอัมพฤกษ์ชั่วครำว (bilateral radial paralysis) เพื่อบังคับให้รับสำรภำพ โดยศำล
ตัดสินว่ำกำรถูกกระท�ำดังกล่ำวโดยล�ำพังเพียงพอที่จะเป็นกำรทรมำน โดยไม่จ�ำเป็นต้องวินิจฉัยถึง

38 ข้อบทที่ 4.
39 ข้อบทที่ 2.
40 ข้อบทที่ 3.
41 อย่ำงไรก็ตำม รัฐก็ยังมีหน้ำที่จะไม่ท�ำ CIDT แม้ในสถำนกำรณ์ฉุกเฉินอยู่ดี ตำม ICCPR ข้อ 4 (2) ประกอบ ข้อ 7.
42 มีนักวิชำกำรบำงคนมองว่ำหลักกำร non-refoulment ในกรณี CIDT นี้เป็น jus cogens คือเป็นข้อห้ำมโดยเด็ดขำด
ตำมกฎหมำยจำรีตประเพณีระหว่ำงประเทศ ไม่ว่ำอนุสัญญำฯ จะก�ำหนดไว้หรือไม่ หรือไม่ว่ำจะเข้ำร่วมเป็นภำคีตำมอนุสัญญำฯ หรือไม่
ดู Alice Farmer, Non-refoulement and Jus Cogens: Limiting Anti-terror. Measures that Threaten Refugee Protection,
23 Georgetown Immigration Law Journal 1, 1, 21 < https://www.hrw.org/sites/default/files/related_material/
Non-Refoulement%20and%20Jus%20Cogens% 20Limiting%20Anti-Terror%20Measures%20That%20Threaten%20
Refugee%20Protection_0.pdf > last accessed 27 June 2020.
43 เช่น Cestaro v Italy, Application No 6884/11, 7 April 2015 para 171 < https://hudoc.echr.coe.int/
eng#{%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22appno%22:[%226884/11%22],%22documentcollectionid2%22:
[%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-153901%22]} >; Batı and Others v. Turkey 33097/96 [2008]
ECHR 246 para 120 < http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2004/246.html>; Selmouni v France Application no.
25803/94 28 July 1999 para 100 < https://www.legal-tools.org/doc/3e7b94/pdf/ >; Cruz Varas and Others v. Sweden,
46/1990/237/307 para 88 < http://www.refworld.org/cases,ECHR,3ae6b6fe14.html > last accessed 27 June 2020;
Z and Others v. United Kingdom, 34 E.H.R.R.3.
44 Chamber Judgment [1996] ECHR 68 < http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1996/68.html > last accessed
27 June 2020.
45 Ibid para 23.
46 Ibid para 14.