Page 290 - รายงานฉบับสมบูรณ์โครงการวิจัยเรื่อง ความสัมพันธ์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและสิ่งแวดล้อมเพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมอย่างยั่งยืน

240 | P a g e

ละประเทศมักจะไมวินิจฉัยวาแนวทางปฏิบัติใดเปนจารีตประเพณีระหวางประเทศจนกวาศาลยุติธรรมระหวาง

ประเทศก็ดี หรือองคการระหวางประเทศ ไดวินิจฉัยไวเปนบรรทัดฐานแลว

สําหรับประเทศไทยในการนําจารีตประเพณีระหวางประเทศมาใชบังคับภายในประเทศตาม

แนวทางปฏิบัติของศาลจะแตกตางจากกรณีการนําสนธิสัญญามาใช กลาวคือ หากแนวทางปฏิบัติใดเปน

แนวทางปฏิบัติที่สังคมระหวางประเทศใหการรับรองวาเปนจารีตประเพณีระหวางประเทศแลว ศาลไทยจะ

หยิบยกจารีตประเพณีระหวางประเทศขึ้นวินิจฉัยทันที เชน คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 11/2542 และคํา

วินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 6-7/2551 ศาลรัฐธรรมหยิบยกอนุสัญญากรุงเวียนนาวาดวยกฎหมายสนธิสัญญา

ค.ศ. 1969 ซึ่งประเทศไทยมิไดเปนภาคี (แตศาลยุติธรรมระหวางประเทศไดเคยวินิจฉัยไววาแนวทางปฏิบัติ
ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาวาดวยกฎหมายสนธิสัญญาเปนจารีตประเพณีระหวางประเทศแลว) ขึ้นมาวินิจฉัยวา

ตราสารที่ประเทศไทยไดลงนามไปนั้น (Letters of Intent, Joint Communique) เปนสนธิสัญญาหรือไม

โดยในคําวินิจฉัยที่ 11/2542 ไดระบุชัดเจนวาศาลนํามาใชในฐานะที่เปนจารีตประเพณีระหวางเทศ โดยไม

จําเปนตองอางถึงมาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยที่บัญญัติวา

“มาตรา 4 กฎหมายนั้นตองใชในบรรดากรณีซึ่งตองดวยบท บัญญัติใด ๆ แหงกฎหมายตาม
ตัวอักษร หรือตามความมุงหมาย ของบทบัญญัตินั้น ๆ

เมื่อไมมีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได ใหวินิจฉัยคดีนั้นตาม จารีตประเพณีแหงทองถิ่น

ถาไมมีจารีตประเพณีเชนวานั้น ใหวินิจฉัย คดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกลเคียงอยางยิ่งและถาบท

กฎหมาย เชนนั้นก็ไมมีดวย ใหวินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

ทั้งนี้คําวา “จารีตประเพณีแหงทองถิ่น” ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยจะถือวามีลักษณะ

อยางเดียวกันกับ “จารีตประเพณีระหวางประเทศ” หรือไมนั้น ผูวิจัยเห็นวา หากพิจารณาตามองคประกอบ
การเกิดขึ้นของจารีตประเพณีระหวางประเทศ ไดแก 1) การปฏิบัติทั่วไปของรัฐทั้งหลาย และ 2) รัฐทั้งหลาย

ยอมรับแนวทางปฏิบัตินั้นวาเปนกฎหมายแลว อาจเปนไปไดวาจารีตประเพณีระหวางประเทศถือวาเปนสวน

หนึ่งของจารีตประเพณีแหงทองถิ่นตามมาตรา 4 ได เนื่องจากกอนที่แนวทางปฏิบัติใดจะกลายเปนจารีต

ประเพณีระหวางประเทศได จะตองมีพัฒนาการมาจากจารีตประเพณีแหงทองถิ่นเสียกอน กลาวคือจารีต

ประเพณีระหวางประเทศเปนแนวทางปฏิบัติของรัฐทั่วไป ซึ่งไดถือปฏิบัติโดยสอดคลองตองกันหลายรัฐ มี
ความตอเนื่องเปนไปในแนวทางเดียวกัน หากมีรัฐใด (รวมถึงประเทศไทย) คัดคานแนวปฏิบัตินั้นก็ไมถือวา

เปนจารีตปะเพณีระหวางประเทศ แตถาไมมีการคัดคานเกิดขึ้น ยอมถือวาแนวปฏิบัตินั้นเปน States

practice ได และหากแนวปฏิบัตินั้นไดรับการยอมรับนับถือวาเปนสิ่งที่ชอบเสมือนเปนกฎหมายอยางหนึ่ง ก็

จะครบองคประกอบของจารีตประเพณีระหวางประเทศ มีผลผูกพันรัฐทั้งหลายรวมถึงประเทศไทยใหตอง