Page 88 - รายงานฉบับสมบูรณ์โครงการศึกษาวิจัยเพื่อจัดทำข้อเสนอแนะนโยบายหรือมาตรการเพื่อคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิของผู้สูงอายุ: กรณีการเลือกปฏิบัติในผู้สูงอายุ

30 | รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ (Final Report)

จากบทบัญญัติดังกล่าวอาจพิจารณาได้ว่า แนวคิดการเลือกปฏิบัติ เป็นการก าหนดห้ามมิให้มีการ
เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นก าเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทาง
กาย หรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรมหรือ

ความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เป็นการบัญญัติเพื่อให้เกิดความชัดเจนว่า
การกระท าของรัฐเพื่อขจัดอุปสรรคที่ท าให้เกิดความเสมอภาค ย่อมไม่เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม และ
ไม่ขัดกับวรรคสาม และวรรคหนึ่ง โดยการปฏิบัติที่แตกต่างกับผู้ที่มีลักษณะแตกต่างจากบุคคลอื่นทั่วไปเพื่อ
40
ส่งเสริมให้เกิดความเสมอภาคไม่ถือว่าเป็นการปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม
ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโน สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้อธิบายในการประชุมร่วมกัน
ของรัฐสภาในการพิจารณาให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ... ว่าการเลือก
41
ปฏิบัติที่เป็นธรรม ต้องเป็นการเลือกปฏิบัติที่สมเหตุสมผล และได้ยกตัวอย่างไว้ดังนี้ นาย ก จ่ายเงินเพื่อซื้อ
ตั๋วรถโดยสารชั้นหนึ่ง นาย ก จ่ายเงินมากกว่า ย่อมต้องได้รับการบริการที่ดีกว่า ในกรณีการจัดตั้งศาลเด็กเป็น

การเลือกปฏิบัติ แต่เป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม เพราะว่าเด็กมีสติสัมปชัญญะแตกต่างจากผู้กระท าผิดที่
เป็นผู้ใหญ่ ในกรณีการก าหนดคุณสมบัติต่างๆ ของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร โดยเฉพาะเรื่องการศึกษา ที่มี
แนวโน้มว่าต้องการให้ผู้ลงสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรต้องมีวุฒิปริญญาตรี จะมีการก าหนด
คุณสมบัติผู้ที่จะลงสมัครรับเลือกตั้งได้หรือไม่ หรือการก าหนดคุณสมบัติว่าบุคคลใดมีสิทธิสอบเข้ามหาวิทยาลัย

หรือไม่ การก าหนดคุณสมบัติเป็นเงื่อนไขเบื้องต้นก่อนที่จะมีสิทธิ คุณสมบัติไม่ใช่สิทธิในตัวเอง ถ้าเป็นสิทธิต้อง
ก่อให้เกิดหน้าที่ ดังนั้น ในการก าหนดคุณสมบัติจึงมิใช่การรอนสิทธิ ดังนั้น การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม
(Unfair Discrimination) คือ การเลือกปฏิบัติ ที่ปราศจากเหตุผลหรือไร้เหตุผล ถ้าเป็นเหตุผลที่คนทั่วไป
ยอมรับแล้วก็จะไม่เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”

อาจารย์แก้วสรร อติโพธิ สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญได้อธิบายมาตรา 30 วรรคสามว่า การเลือก
ปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมประกอบด้วย 2 ปัจจัย คือ การปฏิบัติที่แตกต่าง และ ลักษณะที่ไม่เป็นธรรม โดยปัจจัย
ส าคัญประการหนึ่งคือการที่บุคคลไม่สามารถก าหนดถิ่นก าเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ และศาสนา และ
บุคคลเหล่านั้น ถูกปฏิบัติที่แตกต่างไปเพราะลักษณะเหล่านั้น เป็นการปฏิบัติที่ไม่ยุติธรรมและขัดต่อหลักความ

เสมอภาค แต่บางครั้งการปฏิบัติที่แตกต่างกันออกไปยังไม่ถือเป็นการเลือกที่รักมักที่ชัง บทบัญญัติในวรรคสาม
มุ่งเน้นกับกรณี การเลือกที่รักมักที่ชัง เช่น ในกรณีที่กองทัพไทยไม่รับผู้หญิงเป็นทหารเรือ เพราะมองว่า
ร่างกายผู้หญิงไม่เหมาะสมกับงานของทหารเรือ ซึ่งถือเป็นการเลือกปฏิบัติ แต่ไม่เป็นการเลือกที่รักมักที่ชัง
42
เพราะมีเหตุผลเรื่องกายภาพมารองรับ

40 จาก รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ ชุดโครงการวิจัย การติดตามและประเมินผลบังคับใช้รัฐธรรมนูญ เรื่องสิทธิเสรีภาพ
และศักด์ศรีความเป็นมนุษย์ (น. 62-63), โดย ไพโรจน์ พรเพชร และคณะ, 2547, ใน จาก รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์เรื่อง
กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ. เล่มเดิม. (น. 221).
41 จาก รายงานการประชมร่วมกันของรัฐสภา ครั้งที่ 3 (สมัยสามัญ ครั้งที่ 2) (น. 230-232), 2540, ใน รายงานวิจัย
ฉบับสมบูรณ์เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ. เล่มเดิม. (น. 221).
42 แหล่งเดิม.