Page 367 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 367
343
4.7.2 การปรับใช้หลัก “Margin of Appreciation” กับการเลือกปฏิบัติมิติอื่นๆ
จากคดีดังกลําวข๎างต๎น ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปได๎พิจารณากฎหมายภายในของรัฐซึ่งสํงผลเป็นการ
เลือกปฏิบัติตํอผู๎ติดเชื้อ HIV ซึ่งหากกรณีนี้ศาลเห็นวํา รัฐมี “Margin of Appreciation” หรือขอบเขตการ
ใช๎ดุลพินิจที่กว๎างแล๎ว กฎหมายดังกลําวก็อาจใช๎บังคับได๎ แม๎วํามีลักษณะการเลือกปฏิบัติแตํมีน้ําหนักและ
เหตุผลอยํางเพียงพอ อยํางไรก็ตาม คดีนี้ศาลเห็นวํา ผู๎ติดเชื้อ HIV เป็นบุคคลที่เปราะบาง ดังนั้น ขอบเขต
แหํงการใช๎ดุลพินิจในการเลือกปฏิบัติจะต๎องมีขอบเขตที่แคบ โดยการพิจารณาประโยชน์อื่นที่กฎหมายมุํง
คุ๎มครองแล๎ว จะต๎องเป็นกรณีที่มีน้ําหนักเป็นอยํางยิ่ง (Very Weighty Reasons-Test) อีกทั้งในการ
พิจารณาความชอบด๎วยกฎหมายของกฎหมายหรือมาตรการดังกลําวนั้น จะต๎องพิจารณาด๎วยความเข๎มงวด
อยํางยิ่ง (Rigorous Scrutiny) จากหลักการดังกลําวนี้ ศาลพิจารณาแล๎วเห็นวํา ประโยชน์ที่กฎหมายกรณีนี้
มุํงคุ๎มครองยังมีน้ําหนักน๎อยเมื่อเทียบกับความเปราะบางของกลุํมผู๎ติดเชื้อ HIV ดังจะเห็นได๎จากที่ศาล
อธิบายไว๎วํา มาตรการที่รัฐนํามาใช๎นั้น “..อยูํบนสมมุติฐานที่เชื่อมโยงการติดเชื้อ HIV กับพฤติกรรมที่ไมํ
เหมาะสม” อีกทั้งมีลักษณะ “เหมารวม” วําผู๎ติดเชื้อ HIV มักเป็นผู๎ที่มีพฤติกรรมไมํเหมาะสมและไมํ
ปลอดภัย ดังนั้น ศาลจึงเห็นวํา แม๎กฎหมายดังกลําวมุํงคุ๎มครองประโยชน์ซึ่งก็คือความปลอดภัยจากเชื้อ
HIV ของประชาชน แตํเหตุผลของกฎหมายดังกลําวยังไมํมีน้ําหนักเพียงพอและวางอยูํบนสมมุติฐานที่มี
น้ําหนักน๎อยดังกลําว ดังนั้นกฎหมายที่มีลักษณะเลือกปฏิบัติดังกลําวจึงไมํมีเหตุผลที่ชอบด๎วยกฎหมายและ
ขัดตํอหลักการเลือกปฏิบัติ
หากใช๎กรอบการวิเคราะห์นี้มาเปรียบเทียบกับปัญหาที่เกิดในสภาพแวดล๎อมของไทย เชํน
ในระดับของรัฐที่เกี่ยวข๎องกับการตรากฎหมาย หรือ กฎ ระเบียบ ตํางๆ หากมีลักษณะปฏิบัติตํอผู๎
ติดเชื้อเอชไอวีแตกตํางจากบุคคลอื่น และการปฏิบัติแตกตํางนั้นมีเหตุผลที่มีน้ําหนักเพียงพออยํางยิ่งมา
รองรับ การปฏิบัติที่แตกตํางดังกลําวก็สามารถจัดอยูํในขอบแหํงดุลพินิจที่กว๎างขึ้นได๎
นอกจากกรณีของผู๎ติดเชื้อเอชไอวีแล๎ว หลักการดังกลําวอาจนําไปวิเคราะห์กฎหมายอื่นได๎ เชํน
กรณีของกฎหมายไทยที่กําหนดให๎บุคคลผู๎มี “ประวัติอาชญากรรม” ไมํสามารถเข๎ารับราชการได๎โดยไมํมี
ข๎อยกเว๎นหรือโดยไมํคํานึงถึงความแตกตํางของความผิดที่กระทํา กรณีเหลํานี้อาจพิจารณาได๎วําเป็นการ
เหมารวมและอาจถือไมํได๎วํามี “น้ําหนักเป็นอยํางยิ่ง” (very weighty reasons-test)
หากเปรียบเทียบกับคําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ผํานมาจะเห็นได๎วํา กรณีพระราชบัญญัติสัญชาติ
พ.ศ. 2508 ไมํได๎ให๎สิทธิแกํชายตํางด๎าวที่สมรสกับหญิงไทยในการที่จะได๎สัญชาติโดยการแปลงชาติได๎
เชํนเดียวกับหญิงตํางด๎าวที่สมรสกับชายสัญชาติไทยนั้น ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล๎วเห็นวํา ไมํถือเป็น
บทบัญญัติที่กํอให๎เกิดความไมํเสมอภาคกันในกฎหมายระหวํางชายและหญิง หรือเป็นการทําให๎ชายและ
หญิงไมํได๎มีสิทธิเทําเทียมกัน (คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 37/2546) จะเห็นได๎วํา โดยหลักแล้วเป็นการ
ปฏิบัติที่แตกต่างกันในระดับหลักการของกฎหมายและเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติคือเพศ แตํ
ศาลวินิจฉัยวําไมํเป็นการเลือกปฏิบัติเนื่องจากมีเหตุผลอื่นโดยเฉพาะที่ศาลอธิบายวํา “เป็นมาตรการรัฐที่
ก าหนดขึ้นให้เหมาะสมกับสภาพสังคมและความมั่นคงของประเทศ” ซึ่งอาจพิจารณาเปรียบเทียบได๎กับ
