Page 48 - รายงานการศึกษาวิจัย เรื่อง การเลือกปฏิบัติในการประกอบอาชีพของผู้ติดเชื้อเอชไอวี

รายงานการศึกษาวิจัย 21
การเลือกปฏิบัติในการประกอบอาชีพของผูติดเชื้อเอชไอวี

ในประเด็นการเลือกปฏิบัติ กฎหมายฉบับนี้ไดบัญญัติครอบคลุมหามมิใหมีการเลือกปฏิบัติ
ทั้งการเลือกปฏิบัติโดยตรง กลาวคือ หามเลือกปฏิบัติดวยเหตุแหงความแตกตางระหวางบุคคล เชน หามไมให

มีการปฏิบัติตอผูติดเชื้อ หรือเชื่อวาเปนผูติดเชื้อแตกตางไปจากบุคคลทั่วไปในสถานการณเดียวกัน อาทิ หากไมมี
กฎหมายบัญญัติเปนการเฉพาะ หามมิใหนายจางปฏิเสธการจางงานบุคคลเนื่องจากสภาวะสุขภาพ ดวยเหตุ

แหงความแตกตาง ในขณะเดียวกัน การเลือกปฏิบัติโดยออม หมายถึง การกําหนดเงื่อนไขที่เกินความจําเปนให
บุคคลปฏิบัติตาม เชน การกําหนดใหมีการตรวจเลือดเพื่อหาเชื้อเอชไอวีกอนการรับเขาทํางาน ในกรณีที่ไมมี

กฎหมายบัญญัติเปนการเฉพาะ การกระทําดังกลาวใหถือเปนการเลือกปฏิบัติตองหามตามกฎหมายฉบับนี้
ยิ่งไปกวานั้น กฎหมายบัญญัติหามมิใหมีการคุกคามทั้งทางรางกาย วาจา หรือลายลักษณอักษร และเพศ เปนตน

การเลือกปฏิบัติดวยเหตุอันเนื่องมาจากเปนผูติดเชื้อเอชไอวี : กรณีการจางงาน

มาตรา 15 แหงพระราชบัญญัติ DDA บัญญัติไววา หามมิใหนายจาง หรือผูกระทําการแทนนายจาง
อาทิ บริษัทจัดหางานเลือกปฏิบัติตอบุคคลดวยเหตุแหงสภาวะสุขภาพ ทั้งในการดําเนินการจัดใหมีการพิจารณา

การจางงาน การพิจารณาการจางงาน และการกําหนดเงื่อนไขในการจางงาน นอกจากนี้ กฎหมายไดบัญญัติ
คุมครองลูกจางผูติดเชื้อเอชไอวี โดยหามมิใหนายจางหรือผูกระทําการแทนนายจางปฎิบัติตอลูกจางในการกําหนด

เงื่อนไขการทํางานเพื่อใหลูกจางปฏิบัติ หรือปฏิเสธไมใหลูกจางมีโอกาสไดรับการเลื่อนตําแหนงงาน โยกยาย
ตําแหนงงาน การฝกอบรม หรือผลประโยชนจากการทํางานประการอื่น หรือใหลูกจางออก หรือกรณีอื่น ๆ

จากการศึกษาพบวา นอกจากกฎหมายกําหนดหนาที่และความรับผิดของนายจางและ/หรือผูกระทําการ
แทนนายจาง หนาที่และความรับผิดตามกฎหมายตามมาตราดังกลาวขางตนยังครอบคลุมไปถึงนายจางรับเหมา

คาแรง องคกรวิชาชีพและหุนสวนของหางหุนสวนอีกดวย อยางไรก็ดี กฎหมายฉบับนี้มีขอยกเวนกรณีการ
เลือกปฏิบัติตอผูติดเชื้อในการจางงาน/ประกอบอาชีพสามารถกระทําได หากการดังกลาวเปนไปตามหลักการที่

เรียกวา คุณสมบัติที่สําคัญอยางยิ่งตอการปฏิบัติงานประเภทนั้น (inherent requirements) กลาวคือ
หากลูกจางไมสามารถปฏิบัติงานอันเปนสาระที่สําคัญอยางยิ่งตองานประเภทนั้น ๆ เนื่องจากขอจํากัดแหงสภาวะ

สุขภาพ นายจางก็ไมจําเปนที่จะตองมีการปรับปรุงแกไขสภาพการทํางานใหเหมาะสม (reasonable
adjustment) กับสภาวะสุขภาพ และไมถือเปนการเลือกปฏิบัติ ในกรณีดังกลาว นายจางมีหนาที่ตองพิสูจน

ใหเห็นวาลูกจางไมสามารถประกอบอาชีพนั้น ๆ ไดดวยเหตุแหงสภาวะสุขภาพ 38
นอกจากประเด็นการคุมครองหามมิใหมีการเลือกปฏิบัติแลว จากการศึกษาพบวา กฎหมายฉบับนี้

ไดกําหนดกลไกการคุมครองที่สําคัญ ทั้งที่เปนสวนของการกําหนดมาตรฐานเกี่ยวกับการคุมครอง (Disability
Standard) ซึ่งมีผลผูกพันโดยกฎหมายโดยใหเปนอํานาจหนาที่ของอัยการสูงสุด (Attorney-General) นอกจากนี้
39
ภายใตพระราชบัญญัติ Human Rights and Equal Opportunity Commission Act 1986 (HREOC)

38 คําพิพากษาศาลสูงในคดี XV Commonwealth ไดวางหลักที่สําคัญเกี่ยวกับหลักการ คุณลักษณะที่สําคัญอยางยิ่งตอการปฏิบัติงานประเภทนั้น กลาวคือ
การที่โจทกถูกปลดออกจากการเปนทหารเนื่องมาจากตรวจพบวาเปนผูติดเชื้อเอชไอวี แมวาโจทกจะมีสุขภาพที่แข็งแรงและไมปรากฎอาการของโรค
โดยรัฐบาลเครือรัฐอางวา การเปนผูติดเชื้อเอชไอวีทําใหโจทกขาดคุณสมบัติที่สําคัญอยางยิ่งตอการปฏิบัติหนาที่เปนทหาร เนื่องจากสาระสําคัญ
ในการปฏิบัติหนาที่ทหาร คือ การออกรบ ซึ่งในบางครั้งเมื่อเกิดการบาดเจ็บจะตองมีการใหเลือด ซึ่งมีความเปนไปไดวาจะเกิดการแพรเชื้อเอชไอวีจาก
การใหเลือดได ดวยเหตุดังกลาวนายจางไมจําเปนตองมีการปรับปรุงแกไขสภาพการทํางานใหเหมาะสมกับสภาวะสุขภาพของลูกจาง และไมถือเปน
การเลือกปฏิบัติตามบทบัญญัติแหงพระราชบัญญัติ DDA
39 Section 31 อาทิ Disability Standard for Education 2005 เปนตน