Page 68 - วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน. ปีที่ 1 ฉบับที่ 1 (มกราคม - เมษายน 2563)

66 วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน

ไมไดระบุถึงเกณฑเหลานี้ในการที่ศาลจะพิจารณาคํารอง นอกจากนี้ พระราชบัญญัตินี้กําหนดกลไก

หลายประการในการใหอํานาจฝายบริหาร ทั้งในแงของการออกกฎ การดําเนินการตอผูประกอบการ
และประชาชน จึงไมสะทอนถึงการตรวจสอบถวงดุล เชน การใหอํานาจคณะกรรมการและเจาหนาที่
ดําเนินการเพื่อปองกันและรับมือภัยคุกคามทางไซเบอรระดับรายแรงตามมาตรา 65 ซึ่งมีขอบเขตกวาง
และอาจรวมถึงการสั่งผูใชงานทั่วไปใหกระทําการทางเทคนิคนั้น กฎหมายวางหลักหามโตแยงหรือ
อุทธรณคําสั่ง บทบัญญัติดังกลาวจึงมีแนวโนมไมสอดคลองกับเกณฑขอนี้
23

5.7 หลักความจําเปนและไดสัดสวน (Necessary and Proportionate)
ความจําเปน (Necessary) พิจารณาจากเหตุผลของกฎหมายที่ใหอํานาจ ซึ่งเชื่อมโยงกับ

ประโยชนสําคัญที่กฎหมายมุงคุมครอง เชน ความมั่นคงของรัฐ การตอตานการกอการราย ฯลฯ
นอกจากนี้ ยังตองชั่งนํ้าหนักประโยชนสําคัญดังกลาววาไดสัดสวน (Proportionate) กับการจํากัด
สิทธิมนุษยชนหรือไม เกณฑนี้ปรากฏในประมวลแนวปฏิบัติที่ดีสําหรับหนวยงานขาวกรองของ
สหประชาชาติ และมาตรา 15 อนุสัญญาอาชญากรรมไซเบอรของยุโรป ตัวอยางคําพิพากษาที่ศาล
24
ใชเกณฑนี้ เชน ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปตัดสินวา กฎหมายที่ใหอํานาจรัฐใชเทคโนโลยีสอดแนมเพื่อ

ตอตานการกอการรายนั้นมีความจําเปน แตมาตรการมีลักษณะเปนการดักรับขอมูลในวงกวางและ
เปนการออกคําสั่งโดยฝายบริหาร จึงไมสอดคลองกับหลักความไดสัดสวน สําหรับกฎหมายเกี่ยวกับการ
25
ขาวกรอง (Intelligence) ที่ปรากฏในหลายประเทศ โดยมีบทบัญญัติใหอํานาจหนวยงานของรัฐเขาถึง

ขอมูลนั้น แมจะมีเหตุผลความจําเปนดานการปองกันประเทศจากภัยคุกคามในหลายดาน แตตองชั่งนํ้าหนัก
กับหลักการปกปองสิทธิดวย ดังจะเห็นไดจากตัวอยางคดีในสหราชอาณาจักร หนวยงานดานความมั่นคง
26
และขาวกรองของสหราชอาณาจักร (เชน GCHQ, MI5 และ MI6) ใชอํานาจตามกฎหมาย ที่มีเหตุผล
27
เพื่อปองกันความมั่นคงของชาติ ดําเนินการเก็บชุดขอมูลสวนบุคคลจํานวนมาก (Bulk Personal
Datasets) เชน ขอมูลชีวภาพ ขอมูลการเดินทาง ขอมูลการสื่อสาร ขอมูลการเงิน ฯลฯ อยางไรก็ตาม

ศาลพิเศษในสหราชอาณาจักร (The Investigatory Power Tribunal) ตัดสินวา แมการดําเนินการดังกลาว
อาศัยอํานาจตามกฎหมายที่บัญญัติขึ้นเพื่อประโยชนดานความมั่นคง แตขาดกระบวนการที่เพียงพอ
ในการปกปองสิทธิ (Lack of adequate safeguard) เชน ไมปรากฏวา มีเงื่อนไขขอจํากัดการใชอํานาจ

23 มาตรา 69 กําหนดวาผูที่ไดรับคําสั่งเกี่ยวกับการรับมือภัยคุกคามทางไซเบอรอาจอุทธรณคําสั่งไดเฉพาะที่เปนภัยคุกคามทาง
ไซเบอรในระดับไมรายแรงเทานั้น.
24 หลักการนี้ยังปรากฏในกฎหมายภายในของตางประเทศ เชน ประเทศญี่ปุน (Act Regarding the Control of
Organizations having Committed Indiscriminate Mass Murder, Article 3 (1) and (2)).
25 Szabó and Vissy v Hungary, 37138/14, ECtHR 579, 2016.
26 Privacy International, Claimant v (1) Secretary of state for foreign and commonwealth affairs (2) Secretary
of state for the home department (3) Government Communications headquarters (4) Security service (5) Secret
intelligence service, Respondents, The Investigatory Power Tribunal, [2016].
27 The Intelligence Services Act 1994, the Security Service Act 1989.