Page 121 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง โครงการศึกษาวิจัยปัญหาการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมของบุคคลผู้ที่มีอาการตาบอดสี

112

(2) จํากัด แบ่งแยก แยกหมวดหมู่ ลูกจ้าง หรือผู้สมัครเข้าทํางานโดยวิถีทางใด
ซึ่งเป็นการกีดกัน หรือมีแนวโน้มเป็นการกีดกัน ต่อโอกาสในการทํางาน หรือเป็นผลกระทบต่อสถานการณ์เป็น
ลูกจ้าง เพราะเชื้อชาติ สีผิว สัญชาติ เพศ หรือถิ่นกําเนิดของบุคคลนั้นๆ...”

ในการกล่าวอ้างว่าการกระทํานั้นเป็นการเลือกปฏิบัติ ผู้กล่าวอ้างต้องพิสูจน์
ให้เห็นถึงเหตุของนายจ้างในการเลือกปฏิบัติ ว่ามีเหตุเนื่องมาจากเชื้อชาติ สีผิว สัญชาติ เพศ หรือถิ่นกําเนิด
ในการพิจารณาคดี ศาลได้จําแนกมูลเหตุจูงใจของนายจ้างที่ก่อให้เกิดการเลือกปฏิบัติโดยตรง เช่น การเลือก
ปฏิบัติเพราะการตั้งครรภ์ และในการเลือกปฏิบัตินั้นอาจเกิดจากมูลเหตุจูงใจหลายๆ เหตุ แม้จะมีมูลเหตุจูงใจ
ที่ถูกกฎหมาย ประกอบกับมูลเหตุจูงใจที่ผิดกฎหมาย การกระทําเช่นนั้นก็เป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรง ถึงแม้ว่า

การกระทําของนายจ้างจะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรง แต่ศาลก็เปิดโอกาสให้นายจ้างอ้างคุณสมบัติที่เหมาะสม
กับงานโดยแท้ หรือ Bona Fide Occupational Qualification (BFOQ) เพื่อให้การเลือกปฏิบัติโดยตรงนั้น
ไม่เป็นการกระทําที่ผิดกฎหมาย

ต่อมาได้มีการพัฒนารูปแบบการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมขึ้น เนื่องจากการที่ปฏิบัติ
เหมือนกันในสถานการณ์เดียวกัน ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรง แต่อาจทําให้ไม่เกิดความเสมอภาคได้ในความ
เป็นจริง ดังนั้น การเลือกปฏิบัติโดยอ้อมนายจ้างไม่จําเป็นต้องมีมูลเหตุจูงใจที่จะเลือกปฏิบัติ ศาลจะพิจารณา
จากหลักเกณฑ์ หรือมาตรฐานของนายจ้าง ที่ส่งผลร้ายต่อบุคคลกลุ่มหนึ่งกลุ่มใดมากกว่าอีกกลุ่มหนึ่ง ปรากฏ

ในกฎหมายสิทธิพลเมืองอเมริกา หมวด 7 ข้อ 703 (k) (1) (a) ว่า
Title VII of Civil Right Act of 1964 Section 703
“…
(k) Burden of proof in disparate impact cases

(1) (A) An unlawful employment practice based on disparate
impact is established under this subchapter only if-
(i) a complaining party demonstrates that a respondent uses a
particular employment practice that causes a disparate impact on the basis of race, color,

religion, sex, or national origin and the respondent fails to demonstrate that the challenged
practice is job related for the position in question and consistent with business necessity;
or

(ii) the complaining party makes the demonstration described
in subparagraph (C) with respect to an alternative employment practice and the respondent
refuses to adopt such alternative employment practice.”
“...การกระทําในการจ้างงานที่ผิดกฎหมายจะเป็นการเลือกปฏิบัติโดยอ้อม เมื่อ
ปรากฏดังนี้

(i) ผู้ฟูองคดีได้แสดงให้ศาลเห็นว่าการกระทําในการจ้างงานของผู้ถูกฟูองเป็น
การเลือกปฏิบัติโดยอ้อม โดยวางพื้นฐานอยู่บนเชื้อชาติ สีผิว ศาสนา เพศ หรือถิ่นกําเนิด และผู้ถูกฟูองพิสูจน์