Page 153 - รายงานฉบับสมบูรณ์โครงการศึกษาวิจัยเพื่อจัดทำข้อเสนอแนะนโยบายหรือมาตรการเพื่อคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิของผู้สูงอายุ: กรณีการเลือกปฏิบัติในผู้สูงอายุ

โครงการศึกษาวิจัยเพื่อจัดท าข้อเสนอแนะนโยบายหรือมาตรการเพื่อคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิของผู้สูงอายุ :1111
กรณีการเลือกปฏิบัติในผู้สูงอายุ | 95

“หน้าที่ตามกฎหมายที่ต้องพยายาม (Legal duty to endeavor)” ดังนั้น นายจ้างมีหน้าที่แค่แสดงความ

พยายามในการกระท า ไม่ใช่หน้าที่ตามกฎหมายที่ต้องท า
ประการต่อมา นายจ้างหรือสถานประกอบการสามารถเลือกปฏิบัติต่ออายุในการจ้างงานผู้ที่
ต้องการท างานโดยใช้ข้อยกเว้นตามที่กฎหมายบัญญัติ โดยที่ผู้ที่ต้องการท างานก็ไม่มีสิทธิในการฟ้องร้อง
เกี่ยวกับการจ้างงานหรือเรียกร้องค่าเสียหายได้ เนื่องจาก มาตรา 3 ในกฎหมายมาตรฐานแรงงาน (Article 3

under Labor Standards Act - LSA) ปี 1947 ซึ่งระบุถึงหลักการการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันในสัญญาจ้างงาน
ได้ห้ามการเลือกปฏิบัติในด้านเชื้อชาติ สถานภาพทางสังคม และความเชื่อทางศาสนา เท่านั้น รวมทั้ง
รัฐธรรมนูญของญี่ปุ่น ปี 1946 ก็ให้การประกันความเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย และห้ามการเลือกปฏิบัติต่อ
ชาติพันธุ์ ความเชื่อทางศาสนา เพศ สถานภาพทางสังคม หรือครอบครัวที่ก าเนิด (มาตรา 14 วรรค 1) การ

เลือกปฏิบัติต่ออายุ จึงไม่ได้มีการระบุชัดเจนในกฎหมายเหล่านี้ ดังนั้น ถึงจะมีการฟ้องร้องโดยการตีความว่าผิด
กฎหมายเกี่ยวกับหลักการด้านการปฏิบัติด้วยความเท่าเทียมกัน รวมทั้งหลักการภายใต้กฎหมาย EMA (มาตรา
7) การตีความภายใต้หลักการการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันนี้ ก็ไม่ได้รับการยอมรับจากนักกฎหมายแรงงาน
ดังเช่น กรณีการตัดสินของศาลสูงในกรณีของ Mitsubishi Jushi ซึ่งเป็นกรณีที่บริษัทปฏิเสธจ้างผู้สมัครงานที่

ไม่ได้เปิดเผยถึงกิจกรรมในสมัยที่เป็นนักศึกษา บริษัทปฏิเสธการรับเข้าท างาน เนื่องจากบุคคลผู้นี้โกหกในการ
สัมภาษณ์ การปฏิเสธรับเข้าท างานในกรณีนี้ ผู้ฟ้องร้องอาจกล่าวอ้างว่าเป็นการผิดหลักการของความเท่าเทียม
กันในการจ้างงานภายใต้กฎหมาย LSA และรัฐธรรมนูญก็มีการประกันเสรีภาพในความเชื่อ (มาตรา 19) และ
ความเท่าเทียมกัน (มาตรา 14) อย่างไรก็ตาม ศาลสูงได้พิจารณาตัดสินว่า สิทธิมนุษยชนพื้นฐานที่ก าหนดไว้ใน

รัฐธรรมนูญ ไม่ได้เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้โดยตรงต่อส่วนบุคคล นอกจากนั้น ศาลยังตัดสินว่า หลักการในการ
ปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย LSA จะใช้บังคับในกรณีของเงื่อนไขการท างานหลังการรับเข้าท างาน
(Post hiring working conditions) ไม่ใช้บังคับในกระบวนการระหว่างการรับเข้าท างาน ศาลได้เน้นว่า
หลักการของเสรีภาพในการท าสัญญา ควรจะใช้กับกรณีที่ไม่ใช่การฝ่าฝืนกฎหมายหรือการก าหนดข้อจ ากัดใน

139
การรับเข้าท างาน
ดังนั้น การเลือกปฏิบัติต่ออายุ เป็นกรณีที่ไม่มีการระบุอย่างชัดเจนในกฎหมายรัฐธรรมนูญและ
กฎหมาย LSA ของประเทศญี่ปุ่น แต่เริ่มเป็นกรณีที่มีการด าเนินการในลักษณะของ “หน้าที่ที่ต้องพยายาม”
(Duty to endeavor) โดยนายจ้าง แต่ไม่ใช่ในลักษณะของการปฏิบัติที่ผิดกฎหมาย

(2) การแก้ไขกฎหมาย EMA ในปี 2007
เนื่องจากการพิพากษ์วิจารณ์ เกี่ยวกับ มาตรา 7 ของกฎหมาย EMA และ Guidelines ของ
กระทรวงสาธารณสุข แรงงาน และสวัสดิการ ว่า เป็นเพียงหน้าที่ที่นายจ้างหรือสถานประกอบการต้องมีความ

พยายามในการปฏิบัติ และมีข้อยกเว้นมากมาย ท าให้มีการปรับปรุงแก้ไขครั้งส าคัญเกี่ยวกับกฎหมายฉบับนี้ใน
ปี 2007 โดยเฉพาะ มาตรา 10 ได้เปลี่ยนแปลงหน้าที่ของนายจ้างจาก “หน้าที่ที่ต้องพยายาม” (“Duty to

139 สรุปสาระของกฎหมายมาตรการการจ้างงาน (EMA) จาก “The Amendment of the Employment Measure Act:
Japanese Anti-age Discrimination Law,” by Ryoko Sakuraba, 2009, Japan Labor Review, 6(2), pp. 56–75.