Page 419 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

395

ศาลสูงสุดแคนาดา ได๎เคยวางหลักจําแนกระหวําง การเลือกปฏิบัติวําอาจเกิดขึ้นโดยตรงหรือโดย
365
อ๎อม ทั้งนี้ ในคดี Ontario (Human Rights Comm.) and O'Malley v. Simpsons Sears Ltd ศาลได๎
วางหลักวํา

การเลือกปฏิบัติโดยตรงเกิดขึ้นสัมพันธ์กับการที่นายจ๎างกําหนดแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์ซึ่งเป็น

การเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุที่กฎหมายห๎าม เชํน “ไมํจ๎างผู๎นับถือศาสนาใดศาสนาหนึ่ง หรือไมํจ๎างคนผิวสีเข๎า
ทํางาน”

การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมหรือผลข๎างเคียงของการเลือกปฏิบัติ (Adverse Effect of
discrimination) เกิดขึ้นเมื่อนายจ๎างกําหนดแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์ซึ่งโดยหลักการแล๎วมีลักษณะเป็น
กลาง (Neutral) และใช๎บังคับกับลูกจ๎างทุกคนเทําเทียมกัน แตํมีผลกระทบในเชิงเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุที่
กฎหมายห๎ามตํอลูกจ๎างบางคนหรือบางกลุํม ทั้งนี้เนื่องจากแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์ดังกลําวสํงผลทางลบ

หรือจํากัดสิทธิหรือสร๎างเงื่อนไขตํอบุคคลบางคนหรือบางกลุํมซึ่งไมํเกิดเผลกระทบเชํนนั้นตํอบุคคลอื่นๆใน
สถานที่ทํางานนั้น

ในคดีนี้ M เดิมได๎นําบุตรมาที่ทํางานและให๎นมบุตรเป็นระยะระหวํางวัน ตํอมามีการจัดสัมมนาที่
เกี่ยวกับงาน M ก็นําบุตรเข๎ารํวมการสัมมนาและได๎ให๎นมบุตรเป็นระยะ ตํอมาผู๎บังคับบัญชาได๎กําหนดแนว
ปฏิบัติห๎ามนําบุตรมาทํางาน ประเด็นที่คณะผู๎พิจารณาจะต๎องวินิจฉัยคือ แนวปฏิบัติดังกลําวเป็นการเลือก

ปฏิบัติหรือไมํ M ร๎องเรียนวํา การห๎ามนําบุตรมาทํางานและนําเข๎ามาในงานสัมมนาที่เกี่ยวข๎องกับงาน เป็น
การเลือกปฏิบัติโดยตรง หรือมิฉะนั้นก็เป็นการเลือกปฏิบัติโดยทางอ๎อมเนื่องจากเกิดผลกระทบข๎างเคียง
เนื่องจากการที่ตนเป็นแมํซึ่งให๎นมบุตร

คณะผู๎พิจารณาเห็นวํา แนวปฏิบัติที่ผู๎บังคับบัญชากําหนดขึ้นทําให๎ M อยูํในสถานะที่ต๎องเลือก
ระหวํางการทํางานและเข๎ารํวมการสัมมนา หรือ การให๎นมและเลี้ยงดูบุตร ซึ่งลูกจ๎างคนอื่นซึ่งไมํใชํผู๎ต๎องให๎
นมบุตรไมํจําต๎องอยูํในสภาวะที่ต๎องเลือกเชํนนี้ แม๎วําแนวปฏิบัติดังกลําวจะถูกกําหนดขึ้นเพื่อใช๎บังคับกับ
ลูกจ๎างทุกคนซึ่งมีลักษณะเป็นกลาง (Neutral) แตํก็สํงผลข๎างเคียงทําให๎ผู๎ร๎องได๎รับการปฏิบัติที่แตกตํางด๎วย

เหตุที่ตนเป็นแมํผู๎ให๎นมบุตรอันเป็นเหตุซึ่งจัดเป็นเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติทางเพศที่กฎหมายคุ๎มครองไว๎
จากพยานหลักฐานในคดีผู๎พิจารณาไมํเห็นถึงเหตุผลอื่นๆที่อยูํเบื้องหลังการกําหนดแนวปฏิบัติห๎ามนําบุตร
มาที่ทํางานหรือรํวมการสัมมนา ดังนั้น จึงตัดสินวําแนวปฏิบัติที่ห๎ามนําบุตรมาทํางานนั้นสํงผลทําให๎เกิดการ

เลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงเพศและขัดตํอกฎหมายห๎ามเลือกปฏิบัติ

365 Ontario (Human Rights Comm.) and O'Malley v. Simpsons Sears Ltd., [1985] 2 S.C.R. 536 at551, 7
C.H.R.R. D/3102 at D/310