Page 418 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

394

362
คดีแรก Bliss v. Attorney General of Canada ซึ่งศาลสูงสุดตัดสินในปี 1979 โดยศาลได๎
วินิจฉัยประเด็นการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงการตั้งครรภ์ ซึ่งศาลเห็นวํากฎหมายที่พิพาทในคดีนั้น

(กฎหมายประกันการวํางงาน) วางหลักปฏิบัติตํอสตรีตั้งครรภ์แตกตํางจากผู๎อื่นด๎วยเหตุที่สตรีผู๎นั้นตั้งครรภ์
มิใชํด๎วยเหตุที่ผู๎นั้นมีเพศเป็นสตรี ดังนั้นการปฏิบัติที่ไมํเทําเทียมกันจึงเกิดขึ้นตามธรรมชาติ มิใชํเกิดจาก
กฎหมาย ศาลจึงสรุปวําการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงการตั้งครรภ์นั้นไมํเป็นการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงเพศ

363
คดีที่สอง Brooks v. Canada Safeway ในปี 1989 ศาลได๎เปลี่ยนแนววินิจฉัยโดยตัดสินวํา
การปฏิบัติที่แตกตํางด๎วยเหตุแหํงการตั้งครรภ์นั้นไมํอาจเป็นอยํางอื่นไปได๎นอกจากการปฏิบัติที่แตกตํางด๎วย
เหตุแหํงเพศ หรืออยํางน๎อยที่สุดเป็นการปฏิบัติที่แตกตํางด๎วยเหตุ “เกี่ยวกับเพศ” (Sex-related) ศาลใน

คดีนี้ได๎ย๎อนไปพิจารณาถึงคดี Bliss และอธิบายวํา ในปัจจุบันแรงงานหญิงมีบทบาทพัฒนาเศรษฐกิจและ
สังคม เป็นการไมํยุติธรรมที่จะกําหนดให๎เกิดภาระต๎นทุนทั้งหมดแกํสตรีที่ตั้งครรภ์ และเป็นการยากที่จะ
พิจารณาวําเงื่อนไขตามกฎหมายที่บังคับใช๎กับผู๎ตั้งครรภ์ซึ่งโดยธรรมชาติจะต๎องเป็นหญิงเทํานั้น มิใชํเป็น
เงื่อนไขที่ไมํเป็นการเลือกปฏิบัติตํอหญิง ดังนั้นเป็นการยากที่จะยอมรับวําความไมํเทําเทียมกันที่เกิดขึ้นกับ

Bliss ในคดีกํอนนั้นเกิดจากธรรมชาติ เนื่องจากการตั้งครรภ์เป็นคุณลักษณะพิเศษเฉพาะของเพศหญิงและ
เป็นคุณลักษณะประการหนึ่งที่จําแนกความแตกตํางระหวํางหญิงและชาย ดังนั้น ความแตกตํางบนพื้นฐาน
ของการตั้งครรภ์ไมํเป็นเพียงความแตกตํางระหวํางบุคคลซึ่งตั้งครรภ์กับบุคคลซึ่งไมํตั้งครรภ์ หากแตํเป็น
ความแตกตํางบนพื้นฐานแหํงเพศซึ่งมีความสามารถในการตั้งครรภ์กับเพศซึ่งไมํมีความสามารถในการ

ตั้งครรภ์ หากนําตรรกะแนวการพิจารณาเชํนนี้มาปรับใช๎กับกรณีการให๎นมบุตรจากอกแมํ จะเห็นได๎วํา
ความสามารถในการให๎นมบุตรจากอกเป็นคุณสมบัติเฉพาะของเพศหญิง ดังนั้น การปฏิบัติที่แตกตําง
ระหวํางลูกจ๎างที่สามารถให๎นมบุตรจากอก กับ ลูกจ๎างที่ไมํสามารถให๎นมบุตรจากอก จึงเป็นการปฏิบัติที่

แตกตํางหรือการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงเพศนั่นเอง

จากแนวคําตัดสินของศาลดังกลําวข๎างต๎น คณะผู๎พิจารณาจึงเห็นวํา การเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํง

การให๎นมบุตรนั้นเป็นการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงเพศ จะเห็นได๎วํา การตีความนี้ทําให๎สามารถคุ๎มครอง
สิทธิของผู๎ถูกเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุซึ่งมิได๎บัญญัติไว๎โดยตรงตามตัวบทกฎหมายแตํเป็นเหตุที่มีความสัมพันธ์
และเชื่อมโยงกับเหตุที่กฎหมายระบุไว๎

การเลือกปฏิบัติ คือการปฏิบัติที่แตกตําง ไมํวําโดยเจตนาหรือไมํก็ตาม บนพื้นฐานที่เกี่ยวข๎องกับ
คุณลักษณะของบุคคลหรือกลุํมบุคคล ซึ่งสํงผลให๎เกิดภาระ หน๎าที่ หรือความเสียเปรียบตํอบุคคลหรือกลุํม
364
บุคคลนั้น หรือเป็นการจํากัดการเข๎าถึงโอกาส ผลประโยชน์ ที่บุคคลอื่นในสังคมมีสิทธิได๎รับ

362 Bliss v. Attorney General of Canada, [1979] 1 S.C.R. 183
363 Brooks v. Canada Safeway, [1989] 1 S.C.R. 1219, 10 C.H.R.R. D/6183
364
Andrews v. Law Society ofBritish Columbia, [1989] 1 S.C.R. 143 at 175, 10 C.H.R.R. D/5719 at D/5746,