Page 166 - รายงานการศึกษาวิจัย เรื่อง ความสัมพันธ์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและสิ่งแวดล้อมเพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมอย่างยั่งยืน

ความสัมพันธ์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและสิ่งแวดล้อม
เพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมอย่างยั่งยืน

๖.๑.๑.๑ จารีตประเพณีระหว่างประเทศและหลักกฎหมายทั่วไป

ก. จารีตประเพณีระหว่างประเทศ
ตามธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศก�าหนดองค์ประกอบของจารีตประเพณีระหว่าง

ประเทศไว้ ๒ ประการ คือ แนวทางปฏิบัติทั่วไปของรัฐ (States Practice) และรัฐทั้งหลายยอมรับว่าแนวทางปฏิบัติเช่นว่า
นั้นเป็นกฎหมาย (Opinio Juris Sive Necessitates)

(๑) การถือปฏิบัติทั่วไปของรัฐ (States Practice)
(๑.๑) ไม่จ�าต้องถือปฏิบัติทุก ๆ รัฐในโลก แค่เพียงไม่มีรัฐคัดค้าน
การถือปฏิบัติกันโดยทั่วไปของรัฐนั้น มิได้หมายความว่า รัฐทุกรัฐจะต้องยอมรับ

การถือปฏิบัติเช่นนั้นในลักษณะเป็นเอกฉันท์หรือเป็นสากลและโดยทั่วไป แต่การที่รัฐไม่คัดค้านการถือปฏิบัติใด ๆ หรือ
การนิ่งเสีย ย่อมมีผลเป็นการยอมรับ การถือปฏิบัติเช่นว่านั้น แต่ในบางครั้ง การที่รัฐนิ่งเสียไม่คัดค้านการถือปฏิบัติในเรื่อง
ใดก็อาจเป็นเพราะรัฐนั้นไม่มีส่วนได้เสียในเรื่องเช่นว่านั้นก็เป็นได้

ประเด็นที่จะต้องพิจารณาในกรณีของการถือปฏิบัติโดยทั่วไปก็คือ กรณีที่มีรัฐ
จ�านวนไม่น้อยนิ่งเสียไม่ท�าการคัดค้านการถือปฏิบัติของรัฐอื่น ๆ ซึ่งจะต้องสันนิษฐานในเบื้องต้นว่ารัฐที่นิ่งเสียไม่คัดค้านนั้น

เห็นด้วยกับการถือปฏิบัติโดยทั่วไปเช่นว่านั้น เพราะการยอมรับการถือปฏิบัติโดยทั่วไป ย่อมแสดงออกได้ด้วยการถือปฏิบัติ
ในท�านองเดียวกัน หรือหากรัฐใดไม่ได้มีโอกาสที่จะถือปฏิบัติเช่นนั้นได้ ก็ไม่จ�าเป็นต้องแสดงออกว่าให้การยอมรับการถือ
ปฏิบัติเช่นว่านั้น เพียงแต่นิ่งเสียโดยไม่ท�าการคัดค้านการถือปฏิบัติเช่นว่านั้นอย่างชัดแจ้งก็เป็นการเพียงพอที่จะถือว่า

99
มีการให้การรับรองแก่การถือปฏิบัติเช่นว่านั้นแล้ว
(๑.๒) การปฏิบัติต้องมีความสอดคล้องกันและมีความสม�่าเสมอ

การถือปฏิบัติเป็นการทั่วไปนั้นสมควรต้องมีลักษณะสอดคล้องสม�่าเสมอและเป็น
รูปแบบเดียวกัน แต่ไม่จ�าต้องถึงขนาดที่ว่าจะต้องมีรูปแบบเดียวกันโดยสิ้นเชิง เพียงแต่ในรูปแบบเดียวกันในสาระส�าคัญก็
เพียงพอแล้ว 100

(๑.๓) ระยะเวลาของการถือปฏิบัติเป็นเพียงสิ่งที่แสดงให้เห็นความสม�่าเสมอ
ระยะเวลาของการถือปฏิบัติ ไม่ถือว่าเป็นองค์ประกอบส�าคัญของการก่อให้เกิด
จารีตประเพณีระหว่างประเทศ ระยะเวลาเป็นสิ่งที่จะแสดงให้เห็นว่าการถือปฏิบัติในเรื่องใดเรื่องหนึ่งนั้นมีความสอดคล้องกัน

สม�่าเสมอ หรืออยู่ในรูปแบบเดียวกันหรือไม่เท่านั้น ในทางปฏิบัติก็มีหลายกรณีที่การถือปฏิบัติของรัฐในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง
101
เป็นไปในรูปแบบเดียวกันและมีความสม�่าเสมอ เช่น ในกรณีของไหล่ทวีปที่ถือเป็นส่วนหนึ่งของแผ่นดินของรัฐชายฝั่ง

99 From Fisheries Jurisdiction Case No. 56 (1973) Federal Republic of Germany v. Iceland. Retrieved from
http://www.icj-cij.org/docket/files/56/10713.pdf.
100 Fisheries Jurisdiction Case No. 5 (1951) UK v. Norway. Retrieved from http://www.icj-cij.org/docket/files/
5/1811.pdf.
101 คดี North Sea Continental Shelf (German v. Netherland and Denmark) ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศยอมรับว่า
ระยะเวลาของการถือปฏิบัติของรัฐ มิใช่เงื่อนไขหรืออุปสรรคของการเกิดกฎเกณฑ์แห่งจารีตประเพณีระหว่างประเทศตราบเท่าที่ถือปฏิบัติ
ของรัฐในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง ในเวลาอันสั้นนั้นมีลักษณะที่เป็นการถือปฏิบัติอย่างกว้างขวาง และเป็นไปตามรูปแบบเดียวกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง
ในส่วนของรัฐซึ่งได้รับผลกระทบโดยตรงจากการถือปฏิบัติในเรื่องนั้น ๆ

165