Page 10 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 10
กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
๒. ก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมาย”
(Unlawful Discrimination) และก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�าหนด
ว่า “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย” ดังเช่นกรณีกฎหมายออสเตรเลีย
๓. ก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การกระท�าที่เป็นการเลือกปฏิบัติ”
(Discriminatory Practice) และก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�าหนด
ว่า “การกระท�าที่ไม่ใช่การกระท�าอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” (It is not a discriminatory practice) ดังเช่นกรณี
กฎหมายแคนาดา
๔. ก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination)
และก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�าหนด หรือไม่เข้าองค์ประกอบ
เงื่อนไขของการเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน” (Differentiation หรือ Differential
Treatment) ดังเช่นแนวค�าวินิจฉัยของศาลสูงสุดสิงคโปร์ หรือกฎหมายประเทศฟินแลนด์ สวีเดน เป็นต้น
ส�าหรับกรณีของไทยนั้นอาจเทียบเคียงได้กับรูปแบบที่ ๑ อย่างไรก็ตาม ผู้วิจัยมีข้อสังเกตว่า การใช้ค�า “การ
เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” ในบริบทของกฎหมายไทยมีลักษณะที่แตกต่างจากการใช้ค�าดังกล่าวในประเทศที่มี
กฎหมายเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติเป็นกฎหมายเฉพาะในลักษณะของกฎหมายกลางที่ครอบคลุมการเลือกปฏิบัติในมิติ
ต่าง ๆ เช่น แคนาดา ฟินแลนด์ สวีเดน เป็นต้น นอกจากนี้ กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศมีการจ�าแนกระหว่าง
การปฏิบัติที่แตกต่างกัน (Differential Treatment หรือ Distinction) ซึ่งไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย กับ “การเลือก
ปฏิบัติ” (Discrimination) ที่ต้องห้ามตามกฎหมาย โดยมิได้ใช้ค�าว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” แต่อย่างใด
เนื่องจากหากการปฏิบัติแตกต่างกันนั้นไม่อาจอ้างเหตุที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ก็จะถือว่าเป็นการ “เลือกปฏิบัติ” ซึ่งมี
นัยที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายอยู่ในตัวเอง
ด้วยเหตุนี้ หากไทยมีการบัญญัติกฎหมายห้ามเลือกปฏิบัติในลักษณะกฎหมายกลางดังเช่นประเทศต่าง ๆ ที่มี
กฎหมายลักษณะนี้ ก็ควรจะมีการใช้ถ้อยค�าให้สอดคล้องกับหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศและกฎหมาย
ประเทศต่าง ๆ เพื่อจ�าแนกความแตกต่างระหว่าง
(ก) การเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนที่มีขอบเขตเฉพาะการปฏิบัติที่แตกต่างกันอันเกี่ยวเนื่องจาก
เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติต่าง ๆ และ
(ข) การเลือกปฏิบัติในบริบทของกฎหมายอื่น เช่น กฎหมายปกครอง ซึ่งมีความหมายกว้างกว่าและไม่จ�ากัด
เฉพาะการปฏิบัติแตกต่างกันด้วยเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติเท่านั้น
ขอบเขตของการเลือกปฏิบัติในกรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชน
ผลการวิจัยพบว่า การใช้ค�า “เลือกปฏิบัติ” สะท้อนถึงความหมายหลายนัย ในหลายบริบท หากพิจารณา
ในกรอบของกฎหมายสิทธิมนุษยชน ซึ่งมีปัจจัยส�าคัญประกอบการพิจารณา ได้แก่ เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ และมิติ
ของการเลือกปฏิบัติ ประกอบกับปัจจัยอื่น เช่น มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก หลักการชั่งน�้าหนักกับผลประโยชน์อื่น
หลักความได้สัดส่วนแล้ว พบว่า ในหลายกรณีที่มีประเด็นว่าเกิด “การเลือกปฏิบัติ” นั้น อาจไม่อยู่ในขอบเขตการ
9
