Page 40 - รายงานการศึกษาวิจัย เรื่อง การเลือกปฏิบัติในการประกอบอาชีพของผู้ติดเชื้อเอชไอวี

รายงานการศึกษาวิจัย 13
การเลือกปฏิบัติในการประกอบอาชีพของผูติดเชื้อเอชไอวี

ความเสมอภาคเชิงเนื้อหา หมายถึง แนวคิดที่มองวาบุคคลในสถานการณที่ตางกันควรไดรับการ
ปฏิบัติที่ตางกัน แนวคิดดังกลาวใหความสําคัญกับ ความเสมอภาคของผลที่เกิดขึ้น (equality of results) และ

ความเสมอภาคในโอกาส (equality of opportunity) :
- ความเสมอภาคในผลลัพธ ใหความสําคัญกับผลของมาตรการตางๆ จะตองเทาเทียม เนื่องจาก

การปฏิบัติที่เหมือนกัน ในทางปฏิบัติ อาจกอใหเกิดความไมเทาเทียมกันเนื่องจากการเลือกปฏิบัติทั้งในอดีตและ
ปจจุบันหรือความแตกตางในการเขาถึงทรัพยากรหรืออํานาจ ดังนั้น ผลกระทบและวัตถุประสงคของมาตรการ

จะตองไดรับการพิจารณา
- ความเสมอภาคในโอกาส หมายถึง การที่บุคคลทุกคนจะตองมีโอกาสที่เทาเทียมกันในการ

เขาถึงประโยชน โดยพิจารณาถึงความแตกตางของแตละบุคคล ความเสมอภาคในโอกาสมีจุดมุงหมายเพื่อโอกาสที่
เทาเทียม ไมใชผลลัพธที่เทาเทียม

สําหรับ การเลือกปฏิบัติ หมายถึง การปฏิบัติ (การกระทําหรือการละเวน) ที่ไมเปนธรรมตอบุคคล
หรือกลุมบุคคลอันเนื่องจากความแตกตางในลักษณะใดลักษณะหนึ่ง อาทิ เชื้อชาติ เพศ ศาสนา ภาษา เปนตน

โดยไมคํานึงวาการกระทําดังกลาวจะมีเหตุผลหรือไม ในมุมมองของกฎหมาย การเลือกปฏิบัติจะเปนการกระทํา
ที่ไมเปนธรรมและตองหามก็ตอเมื่อเปนการกระทํา เมื่อพิจารณาจากวัตุประสงค สัดสวนของการกระทํา และ

ผลกระทบอันจะนําไปสูความไมเสมอภาคเทาเทียม การเลือกปฏิบัติอาจเกิดขึ้นไดทั้งทางตรงและทางออม (direct
and indirect discrimination)

- การเลือกปฏิบัติทางตรง หมายถึง การปฏิบัติตอบุคคลหรือกลุมบุคคลใดโดยแตกตางไปจาก
บุคคลหรือกลุมบุคคลอื่น อันเนื่องมาจากความแตกตางในทางเชื้อชาติ เพศ ความพิการ เปนตน

- การเลือกปฏิบัติทางออม มักจะเกิดขึ้นเมื่อการปฏิบัติ กฎเกณฑ หรือขอกําหนดดูเหมือนวาจะ
มีความเปนกลาง แตในความเปนจริงสงผลกระทบตอบุคคลหรือกลุมบุคคลใดโดยเฉพาะ เวนแตการปฏิบัติ

กฎเกณฑ หรือขอกําหนดดังกลาว มีเหตุผลเพียงพอ ดังนั้น รัฐจึงมีความจําเปนที่จะตองพิจารณาถึงความแตกตาง
ระหวางกลุมบุคคลและผลกระทบจากการปฏิบัตินั้นดวย 12

ดังนั้น การพิจารณาวาการปฏิบัติจะนํามาสูการเลือกปฏิบัติหรือไม ตองพิจารณาจากองคประกอบ
ที่กลาวมาขางตน กลาวคือ การกระทํากอใหเกิดความแตกตางในการปฏิบัติ และกอใหเกิดผลกระทบที่เกิดจาก

ความแตกตางที่หามมิใหมีการเลือกปฎิบัติอยางชัดเจน
กลาวโดยสรุป หลักความเสมอภาคและการไมเลือกปฏิบัตินั้น ถือเปนเหรียญสองดานของหลักการ

เดียวกัน กลาวคือความเสมอภาคเทาเทียมจะเกิดขึ้นไดก็ตอเมื่อปราศจากการเลือกปฏิบัติ และการไมเลือกปฎิบัติ
ระหวางกลุมบุคคลโดยมีพื้นฐานอันเนื่องมาจากความแตกตางก็จะนํามาซึ่งความเสมอภาค อยางไรก็ดี

ในสถานการณที่แตกตางกันนั้น เพื่อประโยชนแหงความยุติธรรมและเพื่อขจัดความเหลื่อมลํ้าแตกตางที่ดํารงอยู
หากมีการเลือกปฏิบัติ ใหถือวาเปนการเลือกปฏิบัติที่เปนธรรมและไมถือวาขัดแยงกับหลักความเสมอภาค ทั้งนี้

เนื่องจากความเสมอภาคในที่นี้มิไดหมายความวา ทุกคนจะตองไดรับการปฏิบัติอยางเดียวกันในทุกเรื่อง แตใหใช
เกณฑสถานการณหรือสภาพ หากเปนอยางเดียวกันทุกคนจะตองไดรับการปฏิบัติเชนเดียวกัน ในขณะที่มี

12 Sandra Fredman, Discrimination Law, Second Edition, Oxford University Press, 2011และ Anne Bayefsky, The Principle of Equality and
Non-Discrimination in International Law, 11 HRLJ (1990)