Page 51 - วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน. ปีที่ 1 ฉบับที่ 3 (กันยายน - ธันวาคม 2563)
P. 51
50 วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน
แต่ข้อเท็จจริงที่ปร�กฏในบ�งกรณี ห�กพิจ�รณ�โดยทั่วไปจะไม่พบว่�มีลักษณะของก�รเลือกปฏิบัติ
โดยตรง เนื่องจ�กเป็นบทบัญญัติของกฎหม�ยที่มีลักษณะเป็นกล�ง (Neutral legal requirement) แต่มี
ปัญห�ว่�มีผลกระทบต่อก�รใช้สิทธิพื้นฐ�นในท�งอ้อมหรือไม่ ยกตัวอย่�งเช่น ก�รกำ�หนดให้ก�รสมัครเข้�เรียน
ในโรงเรียนต้องใช้ใบสูติบัตร ถือเป็นก�รเลือกปฏิบัติต่อชนกลุ่มน้อยหรือผู้ไม่มีสัญช�ติที่มีปัญห�กับก�ร
ขอออกสูติบัตร จึงทำ�ให้บุคคลเหล่�นี้ไม่มีสิทธิได้รับก�รศึกษ�ไปโดยปริย�ย หรือ กรณีที่ลูกจ้�งถูกเลิกจ้�ง
เพร�ะไม่ปฏิบัติต�มกฎเกณฑ์ด้�นคว�มปลอดภัยเนื่องจ�กไม่ยอมสวมหมวกนิรภัยขณะปฏิบัติง�น เนื่องจ�ก
ตนเป็นผู้นับถือศ�สน�ซิกข์ที่ต้องโพกผ้�คลุมศีรษะจึงไม่ส�ม�รถสวมหมวกนิรภัยได้ กฎเกณฑ์
ด้�นคว�มปลอดภัยดังกล่�วนี้จึงถือเป็นก�รเลือกปฏิบัติท�งอ้อม หรือที่เรียกว่� ก�รเลือกปฏิบัติโดยพฤตินัย
ดังนั้น เมื่อใดที่มีข้อสงสัยเกี่ยวกับบทบัญญัติกฎหม�ยหรือกฎเกณฑ์ในลักษณะนี้จึงมักจะต้องใช้
“ก�รตีคว�ม” เข้�ม�ช่วยไปต�มแต่ละกรณีว่�เป็นก�รเลือกปฏิบัติหรือไม่
กล่�วโดยสรุปก็คือ ในปัจจุบันประเทศไทยได้ให้คว�มสำ�คัญกับก�รขจัดปัญห�ก�รเลือกปฏิบัติ
เพื่อสร้�งคว�มเท่�เทียมกันในสังคมเป็นอย่�งดีโดยจะเห็นได้จ�กก�รเข้�ร่วมเป็นภ�คีในกติก�ส�กล
ที่เกี่ยวข้อง รวมถึงก�รนำ�เอ�กติก�ส�กลเหล่�นั้นม�บัญญัติเป็นกฎหม�ยเพื่อให้มีผลบังคับอย่�งชัดเจน
แต่ทั้งนี้ก็ยังคงมีหล�ยกรณีที่ยังมีข้อสงสัยว่�มีก�รเลือกปฏิบัติอยู่หรือไม่ ซึ่งก็เนื่องม�จ�กส�เหตุที่สำ�คัญ ได้แก่
1) บริบทท�งกฎหม�ยของประเทศไทยยังไม่มีก�รแบ่งแยกลักษณะของก�รเลือกปฏิบัติออกเป็น
“ก�รเลือกปฏิบัติโดยตรง” กับ “ก�รเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” อย่�งชัดเจน จึงมีหล�ยกรณีที่บทบัญญัติของ
กฎหม�ยมิได้บัญญัติไว้โดยตรงก็มักจะเกิดเป็นปัญห�ข้อกฎหม�ยว่�กรณีดังกล่�วนั้นเป็นก�รเลือกปฏิบัติหรือไม่
2) ข้อสงสัยเกี่ยวกับ “เจตน�รมณ์” ของบทบัญญัติของกฎหม�ยว่�ได้ให้คว�มเป็นธรรมอย่�ง
เท่�เทียมกันอย่�งแท้จริงหรือไม่
ซึ่งสภ�พปัญห�ดังกล่�วล้วนมีพื้นฐ�นม�จ�กบริบทและกระบวนทัศน์ท�งสังคมในปัจจุบันที่เกิดจ�ก
ก�รสั่งสมค่�นิยมท�งวัฒนธรรมจนพัฒน�กล�ยเป็น “ส�มัญทัศน์” หรือ “คตินิยมเหม�รวม” (Stereotype)
ของสังคม ที่ส่งผลต่อก�รบัญญัติกฎหม�ยในท้�ยที่สุด จ�กที่ศึกษ�ม�ว่� คตินิยมเหม�รวมนั้นมักจะเกิด
จ�กค่�นิยมในเรื่องใดเรื่องหนึ่งที่พัฒน�จนกล�ยเป็นบริบทและกระบวนทัศน์ท�งสังคมในเรื่องนั้น ๆ ซึ่งห�ก
คตินิยมเหม�รวมใดมีคว�มสอดคล้องกับหลักคว�มเสมอภ�คแบบส�กลแล้ว กฎหม�ยที่บัญญัติต�มม�ก็ย่อม
สอดคล้องกับหลักส�กลไปด้วย แต่ห�กคตินิยมเหม�รวมมีคว�มแตกต่�งไปจ�กหลักคว�มเสมอภ�คส�กล
กฎหม�ยที่บัญญัติต�มม�ก็อ�จจะเกิดเป็นปัญห�ในก�รบังคับใช้ได้
โดยในปัจจุบันคตินิยมเหม�รวมของสังคมไทยในหล�ยเรื่องได้มีก�รพัฒน�และถูกปรับปรุงจนกล�ย
เป็นบริบท และกระบวนทัศน์ ท�งสังคม อันเป็นที่ม�ของม�ตรก�รท�งกฎหม�ยหล�ยบทบัญญัติที่ค่อนข้�งมี
คว�มสอดคล้องและดำ�เนินไปในทิศท�งเดียวกับแนวคิดในเชิงส�กลม�กขึ้น เช่น เรื่องของสิทธิระหว่�ง
ผู้ช�ยและผู้หญิงหรือกับผู้มีเพศสภ�พอื่นที่สังคมยอมรับถึงคว�มเท่�เทียมกันม�กขึ้นกว่�ยุคสมัยก่อนม�ก
จนกระทั่งมีก�รบัญญัติพระร�ชบัญญัติคว�มเท่�เทียมระหว่�งเพศ พ.ศ. 2558 ขึ้น หรือในเรื่องของสิทธิ
ของคนพิก�รที่มีก�รยอมรับคว�มส�ม�รถและให้โอก�สในด้�นต่�ง ๆ แก่คนพิก�ร เช่น ก�รให้สิทธิคนพิก�ร
เข้�สู่ก�รประกอบอ�ชีพต่�ง ๆ ได้ทัดเทียมคนปกติ หรือก�รบัญญัติพระร�ชบัญญัติส่งเสริมและพัฒน�คุณภ�พ
ชีวิตคนพิก�ร พ.ศ. 2550 ขึ้น จนพบว่�ปัญห�เกี่ยวกับก�รถกเถียงเรื่องของสิทธิสตรี หรือสิทธิ
ของคนพิก�ร เริ่มลดน้อยลงเป็นลำ�ดับ เนื่องจ�กคตินิยมเหม�รวมและบทบัญญัติของกฎหม�ยในเรื่องนี้
มีพัฒน�ก�รที่ดีขึ้นเรื่อย ๆ แต่ทั้งนี้ก็ต้องยอมรับว่�ยังคงมีคตินิยมเหม�รวมในบ�งเรื่องของสังคมไทยที่อ�จจะ
ยังมีคว�มแตกต่�งไปจ�กหลักส�กลอยู่ โดยเฉพ�ะเรื่องที่มีคว�มเกี่ยวข้องกับวัฒนธรรม คว�มเชื่อ และศ�สน�
เช่น กรณีที่เกี่ยวข้องกับเพศสภ�พของบุคคล ซึ่งในปัจจุบันแม้จะพบว่� มีบริบทและกระบวนทัศน์ที่ยอมรับ
คว�มหล�กหล�ยท�งเพศสภ�พต�มแนวคิดส�กลม�กขึ้นในบ�งมิติ อ�ทิ
