Page 76 - รายงานผลการปฏิบัติงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ประจำปีงบประมาณ พ.ศ. 2559

(๕) มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action, Special Measure, Positive Action, Positive
Measure, Reverse Discrimination, Positive Discrimination)

แม้ว่าเนื้อหาสาระมีลักษณะเป็นการปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่างกัน เนื่องจากมีการให้สิทธิพิเศษ (Preferential
Treatment) แก่บุคคลบางกลุ่ม แต่กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศภายใต้กรอบสหประชาชาตินั้น นอกจากจะรับรองว่า
มาตรการดังกล่าวไม่เป็นการเลือกปฏิบัติแล้ว ยังก�าหนดให้เป็นหน้าที่ของรัฐในการจัดให้มีมาตรการดังกล่าวเพื่อแก้ไข
การเลือกปฏิบัติโดยพฤตินัย (De Facto Discrimination) และเพื่อบรรลุถึงความเท่าเทียมกันเชิงสาระ (Substantive Equality)
อย่างไรก็ตาม มาตรการดังกล่าวต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขหรือเกณฑ์ที่กฎหมายระหว่างประเทศก�าหนดไว้

ตามกฎหมายไทยนั้น ผลการวิจัยชี้ให้เห็นว่า รัฐธรรมนูญและกฎหมายล�าดับรองของไทยมีการวางหลักมาตรการ
ยืนยันสิทธิเชิงบวกหรือมาตรการพิเศษเพื่อให้บุคคลบางกลุ่มที่เสียเปรียบได้มีความเสมอภาคกับบุคคลอื่น อย่างไรก็ตาม
ข้อแตกต่างระหว่างกฎหมายไทยกับกฎหมายต่างประเทศประการส�าคัญอันหนึ่งคือ จากกฎหมายต่างประเทศนั้นพบว่า

เมื่อมาตรการนั้นตกอยู่ในขอบเขตของ “Affirmative Action” แล้ว จะไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) หรืออาจ
กล่าวได้ว่าเป็นข้อยกเว้นของการเลือกปฏิบัติ แต่ถ้ามาตรการนั้น ไม่เข้าองค์ประกอบหรือไม่อยู่ในขอบเขตของ “Affirmative
Action” แล้ว จะถือเป็นการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ส่วนรัฐธรรมนูญของไทย หากมาตรการดังกล่าวไม่เข้าองค์ประกอบ
ของวรรคสามตามรัฐธรรมนูญ ก็จะเรียกมาตรการนั้นว่า “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”

(๖) หลักขอบเขตแห่งดุลพินิจ (Margin of Appreciation)
หลักการนี้พัฒนาขึ้นในบริบทของคดีตามอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป โดยกฎหมายหรือนโยบายของรัฐซึ่งมี
ลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติอาจใช้บังคับได้โดยไม่ขัดต่อหลักการตามพันธกรณีระหว่างประเทศ กล่าวคือ รัฐอาจก�าหนด ผลการดำ เนินงานปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๙

กฎหมายภายในที่แตกต่างจากพันธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ภายใต้เหตุผลความจ�าเป็นบางประการ แต่ต้องเป็น
กรณี “เหตุผลที่มีน�้าหนักเพียงพอ” (Very Weighty Reasons) ซึ่งไม่ถือเป็น “การเลือกปฏิบัติ” ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน

(๗) ขอบเขตของการเลือกปฏิบัติในกรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชน จ�าแนกได้ ๓ กรณีหลักดังนี้
(๗.๑) กรณีการปฏิบัติที่อยู่ในขอบเขตและไม่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชน สามารถจ�าแนกออก

เป็น ๕ กรณีย่อยดังต่อไปนี้ บทที่
๓
(๗.๑.๑) การเลือกปฏิบัติในขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชน
พบว่า มีกรณีค�าร้องต่อ กสม. และค�าพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ ที่เกี่ยวข้องกับเหตุแห่งการ

เลือกปฏิบัติและเข้าองค์ประกอบของการเลือกปฏิบัติในกรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชน
(๗.๑.๒) การปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันไม่อยู่ในขอบเขตกฎหมายสิทธิมนุษยชนเกี่ยวกับการห้ามเลือก
ปฏิบัติ: กรณีจากค�าร้องต่อคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
พบว่า หลายกรณีผู้ร้องอ้างว่า “ถูกเลือกปฏิบัติ” แต่หากพิจารณาในกรอบความหมายและ
ขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชนแล้ว กรณีเหล่านั้นไม่จัดอยู่ในขอบเขตของการเลือกปฏิบัติ

(๗.๑.๓) การปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันไม่อยู่ในขอบเขตกฎหมายสิทธิมนุษยชนเกี่ยวกับการห้ามเลือก
ปฏิบัติ: กรณีจากค�าพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ
พบว่า หลายคดีมีการกล่าวอ้างว่าเกิดการเลือกปฏิบัติในขอบเขตที่กว้างกว่าการเลือกปฏิบัติ

ตามนัยกฎหมายสิทธิมนุษยชน แต่แม้ศาลจะตัดสินว่าไม่เป็นการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญ ในหลายคดีก็มิได้ให้เหตุผลใน
การวินิจฉัยชัดเจนลงไปว่ากรณีเช่นนี้ไม่เกี่ยวข้องกับ “เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ” อย่างไรก็ตาม จากค�าพิพากษาหลายคดีก็ชี้
ให้เห็นว่าศาลน�าองค์ประกอบอื่นของการวินิจฉัยการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนมาปรับใช้
(๗.๑.๔) การปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันไม่อยู่ในขอบเขตกฎหมายสิทธิมนุษยชนเกี่ยวกับการห้ามเลือก
ปฏิบัติ: กรณีค�าวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ คณะกรรมการกฤษฎีกา

พบว่า บางค�าวินิจฉัยมีขอบเขตที่กว้างกว่าเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน

ร�ยง�นผลก�รปฏิบัติง�นคณะกรรมก�รสิทธิมนุษยชนแห่งช�ติ 67 ประจำ�ปีงบประม�ณ พ.ศ. ๒๕๕๙