Page 75 - รายงานผลการปฏิบัติงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ประจำปีงบประมาณ พ.ศ. 2559

แต่กฎเกณฑ์นั้นส่งผลกระทบในทางปฏิบัติท�าให้เกิดความแตกต่างกัน (Differential Impact) ระหว่างบุคคลบางกลุ่ม
โดยท�าให้บุคคลบางกลุ่มนั้นถูกปฏิบัติในลักษณะเป็นที่พึงพอใจน้อยกว่าหรือถูกกีดกันสิทธิบางประการ

(๓) หลักความเสมอภาคหรือหลักความเท่าเทียมกัน (Equality Principle) จ�าแนกได้ ๓ รูปแบบดังนี้
(๓.๑) ก�าหนดจ�าแนกหลักความเท่าเทียมกัน ออกเป็น ๓ กรณี คือ (๑) ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมกัน
ทั่วไป (๒) ความเสมอภาคเฉพาะเรื่อง และ (๓) หลักห้ามเลือกปฏิบัติ
(๓.๒) ก�าหนดจ�าแนกหลักความเท่าเทียมกัน ออกเป็น ๒ กรณี คือ (๑) ความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมกัน และ
(๒) หลักการห้ามเลือกปฏิบัติ โดยมิได้จ�าแนกความเสมอภาคเฉพาะเรื่องออกจากความเสมอภาคทั่วไป

(๓.๓) ไม่ระบุถึงหลักความเสมอภาคหรือหลักความเท่าเทียมไว้ โดยมีเพียงก�าหนดหลักการ “ห้ามเลือกปฏิบัติ”

(๔) การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination)

ในการบัญญัติห้ามการเลือกปฏิบัตินี้ มีรูปแบบการบัญญัติกฎหมายและการใช้ถ้อยค�าที่แตกต่างกันแต่มี
วัตถุประสงค์และหลักการเช่นเดียวกัน คือ การจ�าแนกระหว่าง “การกระท�าที่ต้องห้ามตามกฎหมาย” และ “การกระท�าที่
ไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย” ซึ่งอาจจ�าแนกออกเป็นรูปแบบการบัญญัติกฎหมาย ๔ ลักษณะ ดังนี้
(๔.๑) ก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
(Unfair Discrimination) และก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�าหนดว่า “การ

เลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ดังเช่นกรณีกฎหมายแอฟริกาใต้ ซึ่งประเทศไทยเทียบเคียงได้กับรูปแบบนี้
(๔.๒) ก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วย
กฎหมาย” (Unlawful Discrimination) และก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมาย

ก�าหนดว่า “การเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมาย” ดังเช่นกรณีกฎหมายออสเตรเลีย
(๔.๓) ก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การกระท�าที่เป็นการเลือกปฏิบัติ”
(Discriminatory Practice) และก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน แต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�าหนดว่า “การ
กระท�าที่ไม่ใช่การกระท�าอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” (It is not a discriminatory practice) ดังเช่นกรณีกฎหมายแคนาดา
(๔.๔) ก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันอันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination)

และก�าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน แต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�าหนด หรือไม่เข้าองค์ประกอบเงื่อนไขของ
การเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน” (Differentiation) ดังเช่นแนวค�าวินิจฉัยของศาลสูงสุด
สิงคโปร์ หรือกรณีกฎหมายประเทศฟินแลนด์ที่จ�าแนกระหว่างการปฏิบัติแตกต่างกัน (Different Treatment) ซึ่งจะเป็นการ

เลือกปฏิบัติ (Discrimination) ถ้าขาดเสียซึ่งเหตุผลอันสมควร (Justification) กับการปฏิบัติแตกต่างกันซึ่งมีเหตุผลสมควร
จึงไม่เป็นการ “เลือกปฏิบัติ” เช่นเดียวกับกฎหมายของประเทศสวีเดน ซึ่งจ�าแนกระหว่าง “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination)
และ “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน” (Differential Treatment)
นอกจากนี้ พบว่าในอีกหลายประเทศ เช่น รัฐธรรมนูญเยอรมัน รัฐธรรมนูญมาเลเซีย และ รัฐธรรมนูญอินเดีย
นั้น แม้ในกฎหมายจะมีการเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันอันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติ” แต่ตามกฎหมาย

มิได้ใช้ค�าเฉพาะส�าหรับเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุอันสมควรตามกฎหมายหรือเข้าข้อยกเว้นตามกฎหมาย
หากเปรียบเทียบกับการใช้ค�าเกี่ยวกับ “การเลือกปฏิบัติ” ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศภายใต้
กรอบสหประชาชาติดังที่ได้วิเคราะห์และจ�าแนกข้างต้น จะเห็นได้ว่า กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศมีการจ�าแนก

ระหว่างการปฏิบัติที่แตกต่างกัน (Differential Treatment หรือ Distinction) ซึ่งไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย กับ “การเลือก
ปฏิบัติ” (Discrimination) ที่ต้องห้ามตามกฎหมาย โดยมิได้ใช้ค�าว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” แต่อย่างใด เนื่องจาก
หากการปฏิบัติแตกต่างกันนั้นไม่อาจอ้างเหตุที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ก็จะถือว่าเป็นการ “เลือกปฏิบัติ” ซึ่งมีนัยที่ไม่เป็นธรรม
หรือไม่ชอบด้วยกฎหมายอยู่ในตัวเอง

ร�ยง�นผลก�รปฏิบัติง�นคณะกรรมก�รสิทธิมนุษยชนแห่งช�ติ 66 ประจำ�ปีงบประม�ณ พ.ศ. ๒๕๕๙