Page 102 - วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน. ปีที่ 1 ฉบับที่ 1 (มกราคม - เมษายน 2563)

100 วารสารกฎหมายสิทธิมนุษยชน

ไดเรื่องนี้จะไมใชการแทงเสรี เพราะการทําแทงตองผานระบบเรื่องการทําแทงโดยปลอดภัย แลวอะไร
ปลอดภัยหรือไมปลอดภัยจะถูกกําหนดโดยเงื่อนไขของรัฐ และเมื่อมีผลกระทบตอศีลธรรมหรือสังคม

จึงตองเกิดกระบวนการมาจัดการในเรื่องเหลานี้ ดังนั้น ในการบัญญัติกฎหมายจึงตองมีเงื่อนไข ถาศึกษา
คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกลาว ศาลเห็นวาเรื่องนี้เปนเรื่องที่หญิงมีเจตจํานงก็จริง ตามประมวล
กฎหมายอาญา มาตรา 305 ที่เขามารองรับดวยการเปดชองใหทําแทงได แตมีเงื่อนไขวาตองกระทํา
ดวยแพทย ถาเขาประสงคจะทําแทงจะตองมาปรึกษากับแพทยวา มีผลกระทบตอสภาพจิตใจ มีความเสี่ยง

หรือเปนอันตรายหรือไม จากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ตองโยงไปที่มาตรา 305 ซึ่งจะตอง
สอดรับกันเปนระบบ บางทีเราตีความกฎหมายมาตราเดียวไมได จะตองมีเรื่องของกระบวนการเขามาดวย
ซึ่งมาตรา 305 มาหลังมาตรา 301 การที่จะดําเนินการตามมาตรา 305 ได นั้น มาตรา 301
ตองเปดชองใหสามารถดําเนินการตามมาตรา 305 ได ดังนั้น เราตองคิดและใชกฎหมายใหเปนระบบ

ก็จะเปนธรรม
การใชกฎหมายอยางเปนระบบ ดูโครงสรางของกฎหมาย อะไรมากอนอะไรมาหลัง สัมพันธกัน
หรือไม ดูความสอดคลองของกฎหมาย ถาไมสอดคลองแลวตองนําไปสูการแกไขกฎหมาย
การบัญญัติกฎหมาย เชน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 301 ตองมี self-determination ที่จะให

โยงไปสูประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 305 ดวย ดังนั้น มาตรา 301 ตองเปดชองใหหญิงมีเงื่อนไข
เชน หญิงมีสิทธิเสรีภาพที่จะตัดสินใจแตการตัดสินใจนั้นตองมีเงื่อนไขวาตองทําอยางไร มีกระบวนการ
อยางไร ตองดูความจําเปน ปญหาทางเศรษฐกิจ เมื่อเด็กคลอดมาแลวตองเลี้ยงดูอยางไร ตองมองปญหา
ในสังคมดวย อยาลืมวาที่ใดมีสังคมที่นั่นมีกฎหมาย สังคมมากอนกฎหมาย การมีกฎหมายก็เพื่อสังคม

การใชกฎหมายตองเพื่อแกปญหาของสังคมใหสังคมเดินตอไปได แตบางครั้งเราไปเครงครัดกับตัวบท
กฎหมายมากเกินไป ไมไดมองเจตนารมณของกฎหมายหรือคุณธรรมทางกฎหมายวามีอยูอยางไร
การออกกฎหมายจึงใหฝายนิติบัญญัติสามารถคาดคะเนบางอยางได เปดชองได ดังนั้น เราตองดูกอนวา
คุณธรรมทางกฎหมายของเรื่องนี้คืออะไร เมื่อเราไมไดมองเรื่องคุณธรรมทางกฎหมายทําใหเรา

ไปไมถึงหลักความไดสัดสวนซึ่งเปนหลักความเปนธรรม ทําใหมนุษยเปนมนุษย ทําใหเขากลับคืนสูสังคมได
ไมใชเขากระทําลงไปแลวตองตกเปนผูตองหา ไมสามารถกลับคืนสูสังคมได ตรงนี้เห็นวาหลักความได
สัดสวนนํามาใชกับการลงโทษได และชวยไดมาก เราไมคอยไดคิดถึงเรื่องหลักความไดสัดสวน แตเราไป
คิดถึงแตตัวบทกฎหมายที่นํามาใชลงโทษ อยางเชนยี่ตอกจะทําใหดุลพินิจถูกจํากัด จริง ๆ แลวในแตละ

คดีจะแตกตางกัน จึงอาจตองมีขอยกเวนหรือไม ระบบกฎหมายของไทยเปนระบบซีวิลลอว ไมใชระบบ
คอมมอนลอวที่ยึดตามแนวคําพิพากษาของศาลในการลงโทษ แตละคดีจะแตกตางกันจึงตองเอาหลัก
ความไดสัดสวนมาปรับกับการใชดุลพินิจวาแตละคดีเปนอยางไร เราไมคอยใชหลักความไดสัดสวน
แตไปใชยี่ตอก ไปใชคําพิพากษา เราไมคอยนําเรื่องความไดสัดสวนมาพูดเกี่ยวกับการใชดุลพินิจ

ในการลงโทษ เรื่องเหตุผลของเรื่องหรือ nature of things ตองรูวาคืออะไร nature of things
จะซอนอยูในขอเท็จจริงนั้นทั้งหมด ถาเราหา nature of things ได เราสามารถนําหลักความไดสัดสวน
มาใชไดโดยไมตองไปใชยี่ตอก