Page 275 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

251

ประเทศ กฎหมาย การปฏิบัติที่ การปฏิบัติที่ไม่ เกณฑ์การจ าแนก
ต้องห้ามตาม ต้องห้ามตาม ระหว่างการปฏิบัติที่

กฎหมาย กฎหมาย ต้องห้ามและไม่ต้องห้าม
ตามกฎหมาย
(คําพิพากษา Public
Prosecutor v. Taw

Cheng Kong [1998] 2
S.L.R.(R.) 489)
ไทย รัฐธรรมนูญ การเลือกปฏิบัติโดย ไมํได๎ระบุคําไว๎ รัฐธรรมนูญไมํได๎กําหนด

(2540 / 2550) ไมํเป็นธรรม เฉพาะ เกณฑ์การพิจารณา
จําแนกไว๎อยํางชัดแจ๎ง
ต๎องพิจารณาจากแนว
วินิจฉัยของศาล

นอกจากนี้ สําหรับกฎหมายไทยนั้น ผู๎วิจัยมีข๎อสังเกตวํา มีการนําองค์ประกอบ “ไมํเป็นธรรม” มา
ประกอบกับคําวํา “การเลือกปฏิบัติ” ดังจะเห็นได๎จากคําวํา “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” ถูก
นํามาใช๎ทั้งในบริบทของกฎหมายสิทธิมนุษยชน รัฐธรรมนูญ และ บริบทของกฎหมายปกครอง สําหรับใน

บริบทกฎหมายปกครองนั้น เห็นได๎จากพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธิพิจารณาคดีปกครอง
(มาตรา 9) ที่บัญญัติคําวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ไว๎ และจากการศึกษาคําพิพากษาศาลปกครอง
พบวํา การตีความการเลือกปฏิบัติตามแนวศาลปกครองมีความแตกตํางจากการตีความการเลือกปฏิบัติตาม

กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหวํางประเทศ โดยศาลได๎วินิจฉัยวํากฎ คําสั่งทางปกครอง ที่พิพาทนั้นเลือกปฏิบัติ
โดยไมํเป็นธรรม ในกรอบอยํางกว๎างกลําวคือไมํจํากัดแฉพาะเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิ
มนุษยชนระหวํางประเทศ เชํน เพศ เชื้อชาติ ศาสนา ฯลฯ โดยในหลายคดีศาลพิจารณาประกอบกับการใช๎
ดุลพินิจของเจ๎าหน๎าที่รัฐในกรณีนั้นวํามีการใช๎ดุลพินิจที่มิชอบและเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม จึงอาจกลําว
ได๎วํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” จะมีความหมายและขอบเขตที่แตกตํางออกไปในบริบทของกฎหมาย

ปกครองเนื่องจากกฎหมายปกครองมีวัตถุประสงค์ตรวจสอบการใช๎อํานาจรัฐตลอดจน กฎ คําสั่งทาง
ปกครองวํามีความชอบด๎วยกฎหมายหรือไมํ ในขณะที่การเลือกปฏิบัติในบริบทของกฎหมายสิทธิมนุษยชน
นั้นมุํงคุ๎มครองสิทธิมนุษยชนของกลุํมบุคคลผู๎ถูกเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติตํางๆดังที่ระบุไว๎

ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหวํางประเทศ สําหรับในบริบทของรัฐธรรมนูญนั้น จากตัวบทของรัฐธรรมนูญ
สะท๎อนหลักการตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหวํางประเทศ เนื่องจาก “การเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรม”
นั้นมีความสัมพันธ์กับ “เหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ” เชํน ตามมาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญฉบับปี พ.ศ. 2550
กําหนดวําการเลือกปฏิบัติโดยไมํเป็นธรรมเกี่ยวข๎องกับ ถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ

สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา
การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมือง” ซึ่งแตกตํางจาก “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” ตามตัว