Page 19 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 19
ด
ในส่วนของหลักการเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัตินั้น มีข้อเสนอว่า “การเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” ปรากฏอยู่
ในข้อเท็จจริง สภาพค าร้อง และค าพิพากษา หลายกรณี แต่มิได้มีการน าหลักนี้มาอธิบายไว้อย่างชัดเจน
กฎหมายเฉพาะบางฉบับสะท้อนหลักการนี้ เช่น พระราชบัญญัติส่งเสริมและพัฒนาคุณภาพชีวิตคนพิการ
พ.ศ. 2550 มีหลักการห้ามเลือกปฏิบัติที่มุ่งเน้นที่ผลกระทบ (Effect) ซึ่งท าให้คนพิการเสียสิทธิประโยชน์
อันเป็นแนวคิดของการห้ามเลือกปฏิบัติโดยอ้อม ผู้วิจัยจึงมีข้อเสนอแนะสองแนวทางดังนี้
แนวทางแรก แก้ไขกฎหมายเพิ่มเติมหลักการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมให้ชัดเจน โดยอาจจ าแนกออกจาก
การเลือกปฏิบัติโดยตรง ดังเช่นกรณีแอฟริกาใต้
แนวทางที่สอง เสนอให้องค์กรที่เกี่ยวข้องเช่น ศาลรัฐธรรมนูญ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน
แห่งชาติ น าหลักการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมาอธิบายประกอบการพิจารณากรณีที่มีสภาพข้อเท็จจริงเกี่ยวกับ
การเลือกปฏิบัติโดยอ้อม
ประการที่สาม ก าหนดถ้อยค าเกี่ยวกับ “การเลือกปฏิบัติ” โดยเสนอให้ก าหนดเรียกการปฏิบัติที่
แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) และก าหนดเรียกการปฏิบัติ
ที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก าหนด หรือ ไม่เข้าองค์ประกอบเงื่อนไขของการเลือก
ปฏิบัติที่ต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน” (Differentiation หรือ Differential
Treatment) โดยไม่น าองค์ประกอบ “เป็นธรรม” (Fair) มาใช้ในการจ าแนกระหว่างการปฏิบัติทั้งสองอย่าง
ดังกล่าว
ประการที่สี่ การบัญญัติหลักการเกี่ยวกับ“เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ”
จากการศึกษาวิเคราะห์กฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายต่างประเทศ ในประเด็นของ เหตุแห่งการ
เลือกปฏิบัติ เปรียบเทียบกับกฎหมายไทย พบว่ายังมีปัญหาการระบุเหตุต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเลือกปฏิบัติ
ตามรัฐธรรมนูญ จึงมีข้อเสนอแนะดังนี้
- เพิ่มเติมเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางประการให้ครอบคลุมและสอดคล้องกับกฎหมายสิทธิมนุษยชน
ระหว่างประเทศ เช่น ก าหนดเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติให้ครอบคลุม “ความคิดเห็นอื่นใด” นอกเหนือจาก
“ความคิดเห็นทางการเมือง” รวมทั้งก าหนดเหตุครอบคลุม “ความเชื่ออื่น” นอกจากความเชื่อทาง
“ศาสนา”
- เพิ่มเติมเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางประการให้ครอบคลุมกับสภาพปัญหาที่เกิดขึ้น ตามแนวทาง
ของกฎหมายต่างประเทศ เช่น ประวัติอาชญากรรม การให้นมบุตรจากอกแม่ รวมทั้งก าหนดแจกแจงเหตุแห่ง
การเลือกปฏิบัติบางกรณีให้ชัดเจนขึ้น เช่น เหตุแห่ง “เพศ”นั้น เสนอว่าตามกฎหมายหลักเช่นรัฐธรรมนูญควร
ระบุรายละเอียด เช่น รสนิยมทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ เป็นต้น
อย่างไรก็ตาม ส าหรับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางอย่าง ซึ่งไม่ได้มีการระบุไว้ชัดแจ้งตามรัฐธรรมนูญ
เช่น ประวัติอาชญากรรม ผู้ติดเชื้อเอชไอวี การให้นมบุตรจากอกแม่ อย่างไรก็ตาม แม้ว่าในแง่หนึ่งนั้น หาก
พิจารณากฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ จะเห็นได้ว่า เหตุบางเหตุ เช่น การให้นมบุตรจากอกแม่ เอช
ไอวี ประวัติอาชญากรรม มิได้ปรากฏอยู่ในเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติที่ไทยมีพันธกรณีต้องปฏิบัติตาม แต่ในอีก
