Page 11 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ฌ

ตามที่กฎหมายก าหนดว่า “การกระท าที่ไม่ใช่การกระท าอันเป็นการเลือกปฏิบัติ” (It is not a
discriminatory practice) ดังเช่นกรณีกฎหมายแคนาดา

4. ก าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกัน อันต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การเลือกปฏิบัติ”
(Discrimination) และก าหนดเรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก าหนด
หรือ ไม่เข้าองค์ประกอบเงื่อนไขของการเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ามตามกฎหมายว่า “การปฏิบัติที่แตกต่างกัน”

(Differentiation หรือ Differential Treatment) ดังเช่นแนวค าวินิจฉัยของศาลสูงสุดสิงค์โปร์ หรือกฎหมาย
ประเทศฟินแลนด์ สวีเดน เป็นต้น
ส าหรับกรณีของไทยนั้นอาจเทียบเคียงได้กับรูปแบบที่ 1 อย่างไรก็ตาม ผู้วิจัยมีข้อสังเกตว่า การใช้ค า
“การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” ในบริบทของกฎหมายไทยมีลักษณะที่แตกต่างจากการใช้ค าดังกล่าวใน

ประเทศที่มีกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติเป็นกฎหมายเฉพาะในลักษณะของกฎหมายกลางที่ครอบคลุม
การเลือกปฏิบัติในมิติต่างๆ เช่น แคนาดา ฟินแลนด์ สวีเดน เป็นต้น นอกจากนี้ กฎหมายสิทธิมนุษยชน
ระหว่างประเทศมีการจ าแนกระหว่างการปฏิบัติที่แตกต่างกัน (Differential Treatment หรือ Distinction)
ซึ่งไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย กับ “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ที่ต้องห้ามตามกฎหมาย โดยมิได้ใช้ค า

ว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” แต่อย่างไร เนื่องจากหากการปฏิบัติแตกต่างกันนั้นไม่อาจอ้างเหตุที่
ชอบด้วยกฎหมายแล้ว ก็จะถือว่าเป็นการ “เลือกปฏิบัติ” ซึ่งมีนัยที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายอยู่
ในตัวเอง
ด้วยเหตุนี้ หากไทยมีการบัญญัติกฎหมายห้ามเลือกปฏิบัติในลักษณะกฎหมายกลางดังเช่นประเทศ

ต่างๆ ที่มีกฎหมายลักษณะนี้ ก็ควรจะมีการใช้ถ้อยค าให้สอดคล้องกับหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่าง
ประเทศและกฎหมายประเทศต่างๆ เพื่อจ าแนกความแตกต่างระหว่าง

(ก) การเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชนที่มีขอบเขตเฉพาะการปฏิบัติที่แตกต่างกันอัน

เกี่ยวเนื่องจากเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติต่างๆ และ

(ข) การเลือกปฏิบัติในบริบทของกฎหมายอื่น เช่น กฎหมายปกครอง ซึ่งมีความหมายกว้างกว่าและ
ไม่จ ากัดเฉพาะการปฏิบัติแตกต่างกันด้วยเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติเท่านั้น

ขอบเขตของการเลือกปฏิบัติในกรอบกฎหมายสิทธิมนุษยชน

ผลการวิจัยพบว่า การใช้ค า “เลือกปฏิบัติ” สะท้อนถึงความหมายหลายนัย ในหลายบริบท หาก
พิจารณาในกรอบของกฎหมายสิทธิมนุษยชน ซึ่งมีปัจจัยส าคัญประกอบการพิจารณาได้แก่ เหตุแห่งการเลือก

ปฏิบัติ และ มิติของการเลือกปฏิบัติ ประกอบกับปัจจัยอื่น เช่น มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก หลักการชั่ง
น้ าหนักกับผลประโยชน์อื่น หลักความได้สัดส่วน แล้วพบว่า ในหลายกรณีที่มีประเด็นว่าเกิด “การเลือก
ปฏิบัติ” นั้น อาจไม่อยู่ในขอบเขตการเลือกปฏิบัติตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน นอกจากนี้ ยังมีกรณีการเลือก
ปฏิบัติที่ทับซ้อนกับการละเมิดสิทธิมนุษยชนอื่น รวมทั้งยังมีกรณีการเลือกปฏิบัติในบริบทของกฎหมายอื่น ซึ่ง

อาจจ าแนกสรุปได้ 3 กรณีหลักดังนี้

กรณีแรก : กรณีการปฏิบัติที่อยู่ในขอบเขตและไม่อยู่ในขอบเขตของกฎหมายสิทธิมนุษยชน